Sin lugar a dudas, tras el hecho de engendrar descendencia, el origen de la mayor cantidad de obligaciones[1] entre particulares está en la celebración de contratos; estos, “los contratos serán obligatorios, cualquiera que sea la forma en que se hayan celebrado, siempre que en ellos concurran las condiciones esenciales para su validez”, (art. 1278 del Código Civil (CC)), obligaciones para cuyo cumplimiento o exigencia se ha de  atender, entre otras, a las tres circunstancias siguientes: (i) “Para juzgar de la intención de los contratantes, deberá atenderse principalmente a los actos de éstos, coetáneos y posteriores al contrato.” (art. 1282 CC); (ii) “La interpretación de las cláusulas oscuras de un contrato no deberá favorecer a la parte que hubiese ocasionado la oscuridad.” (art. 1288 CC) y; (iii) “La validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes.” (art. 1256 CC).

El Título Preliminar del Código Civil, recoge en el tercer párrafo, del apartado 9, del artículo 10 el siguiente literal: “En el enriquecimiento sin causa se aplicará la ley en virtud de la cual se produjo la transferencia del valor patrimonial en favor del enriquecido.”

El enriquecimiento sin causa es un principio jurídico, y como tal, fuente del ordenamiento jurídico español, junto a la ley y la costumbre (art. 1.1. CC) [2]. Corresponde al Tribunal Supremo complementar con su doctrina el ordenamiento jurídico, interpretando y aplicando la ley y los principios generales del derecho (art. 1.6 CC)[3].  La Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 2072/2020, ECLI:ES:TS:2020:2072, de 24 de junio de 2020, recoge en fundamento de Derecho Cuarto, la doctrina jurisprudencial sobre la prohibición del enriquecimiento sin causa:

“2.- Declaramos en nuestra sentencia 387/2015, de 29 de junio, que la razón jurídica de este principio, el fundamento de que sea fuente de obligaciones, es la "atribución patrimonial sin causa": el que se ha enriquecido, lo ha hecho sin causa y, por ello, debe restituir al empobrecido aquello en que se enriqueció. Precisamente este fundamento justifica que los cuasicontratos (gestión de negocios y pago de lo indebido) no son sino expresión del principio del enriquecimiento injusto. […]

5. […] La sentencia de 31 de marzo de 1992 resumía esa jurisprudencia: "los requisitos necesarios para la apreciación del enriquecimiento injusto son: a) Aumento del patrimonio del enriquecido; b) Correlativo empobrecimiento del actor, representado por un damnum emergens [ daño emergente] o por un lucrum cesans [lucro cesante]; c) falta de causa que justifique el enriquecimiento, y d) inexistencia de un precepto legal que excluya la aplicación del principio". En términos similares se pronuncian las sentencias 221/2016 de 7 de abril, 887/2011, de 25 de noviembre y 529/2010, de 23 de julio.”

 “Sin causa”. La causa del contrato es junto al consentimiento y el objeto, el tercer requisito necesario para la existencia de un contrato, artículo 1261 CC[4] ,  teniendo en cuenta: (i) la presunción de la existencia de causa y su licitud, art. 1277 CC[5]; (ii) la nulidad de una causa falsa, art. 1276 CC[6] y; (iii) “Los contratos sin causa, o con causa ilícita, no producen efecto alguno. Es ilícita la causa cuando se opone a las leyes o a la moral.”  (art. 1275 CC).; y si conforme el artículo del artículo 1255 CC: “Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público.”

Los conceptos de consentimiento en la celebración de un contrato y de objeto del contrato, se intuyen; el de causa no tanto: “En los contratos onerosos se entiende por causa, para cada parte contratante, la prestación o promesa de una cosa o servicio por la otra parte; en los remuneratorios, el servicio o beneficio que se remunera, y en los de pura beneficencia, la mera liberalidad del bienhechor.”, artículo 1274 CC.  Atendiendo a los tipos de contratos, la causa es diferente.

Según el Diccionario Panhispánico del Español Jurídico, Contrato oneroso “Contrato en el que cada una de las partes aspira a procurarse una ventaja mediante un equivalente o compensación. Si la compensación está determinada, se denomina conmutativo, y si no lo está, aleatorio.”; contrato remuneratorio: “Contrato en el que el beneficio que obtiene una parte está encaminado a compensarla de alguna prestación ya realizada por ella libre y espontáneamente (sin derecho a exigir contraprestación o remuneración alguna), o simplemente a compensarla por una carga que se le impone junto con aquel beneficio.”, el contrato de pura beneficencia carece de definición, no así de conceptualización, su  entorno estaría en la donación.

Centremos la atención en lo siguiente, los contratos no han de tener contrarios a la ley y/o a la moral, causa y pactos; no pueden tener pactos contrarios al orden público; artículos 1275 y 1255 CC.

Centremos la atención en los contratantes. Es experiencia común la toma de posición de cada parte; toma de posición con relación al objeto del contrato, con relación al cumplimiento de las obligaciones asumidas, así como con relación a la exigencia de cumplimiento de las obligaciones del contrario. Es experiencia común el desconocimiento del contenido y los límites de la causa del contrato. Es experiencia común tratar de obtener ventaja frente a la parte contraria, bien para el supuesto de un incumplimiento propio, bien para caso de incumplimiento del contrario,  de las obligaciones nacidas del contrato.

El absurdo al contratar consiste en tratar de engañar al contrario, pues se engaña uno a sí mismo. El engaño, toma de posición frente a posibles incumplimientos de las obligaciones,  sigue uno de estos caminos, el abuso del derecho[7] y/o el fraude de ley[8].

El abuso del derecho. Si bien el abuso del derecho es un concepto jurídico indeterminado, caso a caso es determinable. La Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 418/2018, ECLI:ES:TS:2018:418, de 15 de febrero de 2018, en su Fundamento de Derecho Tercero, punto 9 nos dice:

9.- Como ya afirmamos en la sentencia 73/2018 de 14 de febrero, la causa de impugnación alegada ha de encuadrarse en el régimen general del art. 7.2 del Código Civil. Este precepto prevé, en primer lugar, que la ley no ampara el abuso de derecho, y, en segundo lugar, que tal abuso dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso.

Este régimen supone que el acto constitutivo de un abuso de derecho es contrario al ordenamiento jurídico, y de ahí que no resulte amparado por la ley y que deban adoptarse las medidas judiciales o administrativas que impidan su persistencia y, en su caso, dará lugar a la correspondiente indemnización.

La expresión «que sean contrarios a la ley» que se contiene en el art. 204.1 TRLSC ha de entenderse como contrariedad al ordenamiento jurídico, por lo que es causa de nulidad que el acuerdo social haya sido adoptado en fraude de ley ( art. 6.4 del Código Civil ), de mala fe ( art. 7.1 del Código Civil ) o con abuso de derecho ( art. 7.2 del Código Civil ). Cuestión distinta es que estas cláusulas generales del ordenamiento jurídico hayan de aplicarse correctamente y no de una forma que las desnaturalice.”

Desde su experiencia cada cual ha vivido múltiples situaciones de abuso del derecho, sólo es preciso hacer memoria. Un ejemplo habitual, las clausulas extrañas que muchos propietarios de viviendas o locales de negocio (en ocasiones también los arrendatarios, pero menos) introducen en los contratos de arrendamiento. 

El fraude de ley. Las instituciones jurídicas están reguladas por normas; estas no son del agrado de una de las partes del contrato y, como los principios de Groucho Marx – “estos son mis principios y, si no le gustan tengo otros”- para la obtención de sus objetivos, pretenden aplicar otras normas. Y lo hacen; olvidan el contenido del artículo 6.4  del CC – “se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir.”.

Llegado al conflicto, quien ha cometido un fraude de ley, gato por liebre, alegará esos fundamentos, pero olvida una circunstancia muy concreta, la recogida en el párrafo segundo, del apartado 1, del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC),  “El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.” Art. 6 CC y 218.1 LEC.

La ignorancia de las leyes. Corresponde al acervo común la frase “la ignorancia de la ley no excusa de su cumplimiento”. El art.6.1 CC de donde esta frase viene es algo más complicado, pues distingue la ignorancia del error, “1. La ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento. El error de derecho producirá únicamente aquellos efectos que las leyes determinen.” El error de derecho existe, el error al aplicar una norma creyendo que la subsunción de los hechos en esa norma conlleva una consecuencia jurídica concreta, no siendo esto así. Los casos de error, en poco o nada se parece al engaño o a la ventaja, en todo caso, se asemeja a una opción jurídica con posibilidad de ser desestimada en caso de litigio.

Exclusión voluntaria de la ley. Cabe la exclusión voluntaria de la ley y la renuncia del derecho reconocido en ella, sólo si no contaría el interés o el orden público ni perjudiquen a terceros, art. 6.2 CC. El interés y el orden público son conceptos jurídicos indeterminados a determinar caso acaso.

Normas imperativas y prohibitivas. Actuar contra las normas imperativas y las prohibitivas, art. 6.3 CC,  es condenar al acto a su nulidad. El ejemplo paradigmático de la vida profesional del autor es la reiterada pretensión de un cliente, empresario, de contratar a los trabajadores al margen del Convenio Colectivo de su sector, pagando no por encima de los salarios estipulados en ese Convenio, sino por debajo. Norma imperativa el Convenio, prohibitiva salarios inferiores.

Los actos propios. la cuestión de la buena fe se trata en el artículo 7.1 CC[9] , en el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial[10], en el art. 247 LEC[11] , o en artículo 75 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social[12].

Lo bien dicho, mejor no tocarlo, STS 3414/2020 - ECLI:ES:TS:2020:3414 Fecha: 19/10/2020, Fundamento de Derecho segundo. 2:

“Debemos partir, para resolver este recurso, de que actúa contra la buena fe quien contradice sin razón objetiva su conducta anterior sobre la que la otra parte ha fundado su confianza legítima.

Recuerda la sentencia 43/2003, de 19 junio:

"La regla jurídica según la cual no puede venirse contra los propios actos, negando todo efecto jurídico a la conducta contraria, se asienta en la buena fe o, dicho de otra manera, en la protección a la confianza que el acto o conducta de una persona suscita objetivamente en otra o en otras. El módulo regulador es la objetividad, o sea, el entendimiento o significado que de acuerdo con los criterios generales del obrar en el tráfico jurídico ha de dársele a tal acto o conducta.

"El centro de gravedad de la regla no reside en la voluntad de su autor, sino en la confianza generada en terceros, ni se trata en tal regla de ver una manifestación del valor de una declaración de voluntad negocial manifestada por hechos o actos concluyentes. No es la regla una derivación de la doctrina del negocio jurídico, sino que tiene una sustantividad propia, asentada en el principio de buena fe".

En sentido parecido, con posterioridad, advierte la sentencia 81/2005, de 16 febrero:

"No puede venirse contra los propios actos, negando todo efecto jurídico a la conducta contraria posterior, todo en base a la confianza que un acto o conducta de una persona debe producir en otra. En conclusión, como dice la doctrina científica moderna, esta doctrina de los actos propios no ejerce su influencia en el área del negocio jurídico, sino que tiene sustantividad propia, asentada en el principio de la buena fe.

"Resumiendo, y como conclusión, se ha de decir que esta técnica exige que los actos de una persona que pueden tener relevancia en el campo jurídico marcan los realizados en un devenir, lo que significa que en ningún caso pueden contradecir a los anteriores provocando una situación de incertidumbre que desconcierta a terceros afectados por los mismos y que rompe el principio de buena fe determinado en el art. 7.1 CC"

Nota final: ¿Cabe preguntarse si lo tratado aquí puede vulnerar derechos amparados en nuestra Constitución como fundamentales, en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea y, en el Convenio Europeo de Derechos Humanos? Si cabe la pregunta y, la respuesta es positiva.

Las relaciones entre particulares pueden lesionar esos derechos, tanto cuando constituyen en si misma el objeto de un proceso sobre derechos fundamentales - art. 249.1.2º LEC; Procedimiento para la protección de derechos fundamentales de la persona, arts. 114 y ss de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa; o el proceso “ De la tutela de los derechos y libertades públicas” de los artículos 117 a 184 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social- como cuando esos derechos se vulneran junto a otros derechos.

Piénsese en el derecho de propiedad o de respeto a los bienes; en nuestra Constitución, recogido en el artículo 33.1 no es un derecho fundamental susceptible de amparo ante el Tribunal Constitucional, si es un derecho amparado en los artículos 17 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea y, 1 del Protocolo 1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Y ese derecho de bienes, propiedad, es un concepto autónomo y mucho más amplio que el concepto de propiedad derivado de la regulación del Código Civil. Y, atendiendo a lo dispuesto en los artículos 29, 30.1 y 31 de la Ley 25/2014, de Tratados y otros Acuerdos Internacionales, esos artículos son directamente aplicables en las relaciones jurídicas entre particulares, en caso de litigio alegables, y aplicables con preferencia a la norma interna.

Seguirá.