La maternidad subrogada, coloquialmente conocida como ‘vientre de alquiler’, es una técnica rodeada de polémica que, de un tiempo a esta parte, ocupa cada vez más titulares en prensa. Se trata, sin duda, de un asunto con implicaciones éticas y morales complejas, y esta dimensión también alcanza lo jurídico. ¿Qué límites legales existen en España? ¿En qué consiste, en concreto, la maternidad subrogada, y de qué forma puede llevarse a cabo legalmente? ¿Qué ocurre con los niños de una pareja que decida acogerse a este proceso cuando, como ocurre en España, esta técnica no es legal en el país de destino? ¿Tienen estos niños –y sus padres- los mismos derechos que los demás? 

Estas son algunas preguntas (y respuestas) clave a las que es necesario atender antes de iniciar un proceso de este tipo:

1. ¿Qué es la maternidad subrogada?

Para entrar en materia, podemos definir la maternidad subrogada como una técnica de reproducción asistida que tiene lugar cuando una persona soltera, un matrimonio o una pareja, desean tener un hijo, pero conciertan con otra mujer la gestación, de forma que, una vez dado a luz, la madre gestante renuncia a la filiación materna para entregárselo a la persona o pareja contratante.

2. ¿Qué incidencia tienen los ‘vientres de alquiler’ en España? ¿Se acude mucho a ellos?

Aproximadamente se producen al año unos 1.000 procesos de gestación subrogada, entre los que están incluidos cientos de ciudadanos españoles que, no pudiendo ser padres de forma natural, recurren al ‘vientre de alquiler’ para poder cumplir sus sueños y formar una familia.

Es una técnica, cada vez se está haciendo más popular, debido al desarrollo legislativo y garantías que ofrecen ciertos países donde la gestación subrogada es legal, y al éxito de las personas que la han llevado a cabo, por lo que se espera que un incremente significativo en la cifra de personas que recurren a la gestación subrogada.

3. ¿Es un procedimiento caro? ¿Lleva mucho tiempo?

Se trata de un procedimiento complejo y costoso, tanto a nivel personal como económico, pero que puede verse simplificado a través de la elección de los profesionales correctos que vayan a dirigir el proceso, y que proporcionen un buen asesoramiento y asistencia.

Hay que tener en cuenta que es un proceso complejo, en el que intervienen muchas personas y profesionales, tal y como se explicará posteriormente, además del coste de los seguros médicos y de los viajes necesarios al país donde se está realizando el embarazo, lo que implica que obligatoriamente es necesario contar con capacidad económica suficiente para cubrir todo el proceso.

El coste variará según el país en el que se lleve a cabo el embarazo, siendo evidentemente más caro en los países donde se ofrecen unas mayores garantías y seguridad jurídica, como por ejemplo Estados Unidos, donde el coste aproximado estaría entre 100.000 y 135.000 euros, debido a los altos costes sanitarios de dicho país.

En Ucrania, estaría entre 30.000 y 40.000 euros, pero solo se permite a determinados tipos de familia. En Canadá, estaría entre 45.000 y 60.000 euros, pero está prohibido el pago a la madre gestante, que debe actuar de forma altruista, lo que dificulta la búsqueda de madres gestantes.

Sin embargo, no puede estimarse un precio cerrado, ya que variará en función de las diferentes vicisitudes que puedan ir surgiendo.

4. ¿Qué supone, a nivel médico, el ‘vientre de alquiler’?

Lo normal es que se produzca la gestación de un embrión que previamente ha sido fecundado, normalmente mediante fecundación in vitro, realizado en laboratorio mediante la unión del óvulo y esperma, dando lugar al embrión que, en vez de implantarse en la madre biológica, serán implantados en otra mujer que cede o alquila su útero, para continuar el embarazo.

El embrión se formará bien por material genético de los padres o por material donado, siendo normalmente recomendable e incluso exigible que la madre gestante no pueda aportar sus óvulos, de forma que no pueda tener ninguna vinculación genética con el bebé y no sea su hijo biológico.

5. ¿Pueden acogerse tanto parejas heterosexuales como homosexuales? ¿Y solteros?

Puede ser el propio matrimonio o pareja heterosexual, que no pueden realizar una gestación normal, por causas genéticas, enfermedad, edad o simplemente porque no quieren hacerlo, quienes aporten su propio óvulo y esperma sin que medie donación, conociéndose como “padres intencionales” o “futuros padres”, y que serán los padres biológicos del bebé, aunque también podrá hacerse a través de donación total o parcial de material genético.

También cabe la posibilidad, por ejemplo, en el caso de mujeres y hombres solteros, o parejas homosexuales de hombres y mujeres, que deseen ser padres, implantándose en el útero de la madre de alquiler el embrión fecundado con su propio material genético junto con el óvulo o esperma donado, o mediante material donado totalmente.

6. ¿Es legal la maternidad subrogada en España?

Actualmente, este tipo de técnica de reproducción no está permitida en España, en virtud del artículo 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida.

Sin embargo, el Tribunal Supremo ha reconocido recientemente la maternidad por subrogación o sustitución como situación protegida a los fines de la prestación por maternidad, adopción o acogimiento. El Tribunal Asegura que hay que distinguir dos planos perfectamente diferenciados: el relativo al contrato de gestación por sustitución y su nulidad legalmente establecida, y el relativo a la situación del menor, al que no puede perjudicar la nulidad del contrato.

7. ¿Pueden inscribirse estos niños en el Registro Civil?

Una de las grandes preocupaciones de los padres que deciden iniciar un proceso de gestación subrogada es poder volver a España con su bebé y si podrán inscribirlo en el Registro Civil español, reconociéndose la filiación a su favor y reconociéndose la nacionalidad española.

Pues bien, la determinación de la filiación e inscripción del menor en España se puede hacer a través de dos trámites: la filiación directa por sentencia judicial o la filiación por adopción.

La filiación directa por sentencia judicial se da en países como Estados Unidos y Canadá, en los que los padres intencionales obtienen una sentencia judicial que reconoce que ellos son los padres legales del menor, y no la gestante. El procedimiento para obtener esta sentencia se tramita durante los meses de gestación, de forma que, cuando nace el bebé, ya están todos los papeles organizados para poder regresar al país de origen inmediatamente.

Por otro lado, la filiación por adopción se produce cuando el proceso de gestación subrogada se lleva en países donde no se puede obtener una sentencia judicial que determine la filiación.

En este caso, si el padre intencional es el padre biológico, es decir, cuando él mismo ha aportado su material genético, se le atribuiría la paternidad directamente y podría inscribir al menor por los trámites normales establecidos en la legislación española, inscribiendo al menor en el Registro Civil como su hijo e hijo de la madre gestante. En este caso, la madre tendría que adoptar posteriormente al menor.

El problema se da cuando el procedimiento de gestación subrogada se tramita en un país donde no se cumplen los requisitos que exigen una de estas dos alternativas, es decir, cuando no podemos obtener una resolución judicial en dicho país o no tenemos la posibilidad de que el padre aporte el material genético, como es el caso de una madre soltera o una pareja de mujeres homosexuales.

Por ello es esencial contar con un despacho especialista en gestación subrogada, que será el encargado de velar para que se cumplan todos los requisitos que exige la legislación española y se realicen todos los trámites en nuestro país para la efectiva inscripción de los menores en el Registro Civil, reconociéndose la filiación de ambos padres.

8. ¿Qué dicen los juristas en España? ¿Existen discrepancias?

Existen opiniones contrapuestas en la doctrina de nuestro país respecto a la gestación subrogada. La doctrina contraria a esta técnica se muestra conforme a lo establecido en la mencionada Ley, señalando que la filiación de los hijos viene determinada por el parto, haciendo referencia a la locución mater semper certa est, i.e.: los nacidos por gestación subrogada serán hijos de la madre que da a luz mediante el parto.

Igualmente, argumentan su oposición en el principio esencial de nuestro Ordenamiento Jurídico según el cual el niño nacido a través de esta técnica no puede ser objeto de transacción, por no ser una res intra commercium, i.e.: están fuera del comercio, además de que este tipo de contrato, según este sector, se opone al principio de indisponibilidad del cuerpo humano.

Hay otro sector de la doctrina que se muestra favorable a la maternidad subrogada, aduciendo que el derecho a procrear forma parte de los derechos fundamentales de las personas, siendo que la maternidad por sustitución, en muchas ocasiones, es la última y única vía que tienen muchas personas para poder ser padres. Además, sería una alternativa a los duros e interminables procedimientos de adopción, que muchas veces minan las esperanzas de los futuros padres.

La doctrina favorable a la gestación subrogada argumenta que en ningún caso se atenta contra el interés superior del niño, ya que todas las personas involucradas en el embarazo salen beneficiadas. El bebé nace en una familia que realmente lo desea, siendo posiblemente su última opción para poder ser padres, y que en ningún caso hubiese llegado a nacer sin haber recurrido a la gestación subrogada. Por otro lado, la madre de alquiler ayuda a otras personas a conseguir su sueño y a la vez obtiene un beneficio, generalmente económico, a cambio de esa ayuda.

9. ¿Puedo acudir a otros países para iniciar un procedimiento de maternidad subrogada? ¿Cuáles son los más recomendables?

A pesar de que en España no está permitida la gestación subrogada, sí lo está en muchos países de nuestro entorno, habiendo éstos desarrollado una amplia regulación para proteger y garantizar los derechos de todas las partes intervinientes en estos procedimientos.

Los países más recomendables a los que acudir son Estados Unidos, Canadá, Rusia, Ucrania, Grecia y Georgia, si bien se prevé que un breve periodo de tiempo se vaya incrementando esta lista.

Cada uno de los países que reconocen y permiten esta técnica han desarrollado su normativa de acuerdo a la realidad social propia del país en concreto. En función del modelo de familia, deberemos recurrir a la gestación subrogada en un país u otro, ya que cada destino muestra sus requisitos y peculiaridades concretas.

Hay países que regulan esta práctica para determinadas situaciones, por ejemplo, en algún país está sólo permitido para los nacionales y no permiten el acceso a extranjeros; en otros países sólo se admite para determinados tipos de familias; en otros está prohibido con fines comerciales y sólo se admite si es con un fin altruista y sin contraprestación, sin perjuicio del abono de los gastos médicos derivados del embarazo. Estas condiciones se darían en países como Canadá, Ucrania, Rusia, Grecia, Reino Unido, Brasil, Rusia, Georgia o Australia.

Por último, estarían los países en los que no se prohíbe, pero tampoco está regulado, encontrándonos con un vacío legal que permitiría acudir a esta técnica, con el inconveniente de que esta falta de regulación implicaría una mayor inseguridad jurídica de todos los intervinientes, resultando menos aconsejable, como es el caso de Irlanda, Bélgica, México y Argentina, entre otros.

10. ¿Por qué muchos niños fruto de maternidad subrogada proceden de Estados Unidos?

En el caso de Estados Unidos (algunos de sus Estados), se fomenta de manera abierta y amplia la gestación subrogada, y se permite este tipo de técnica en todas sus variantes, siendo el destino más seguro para llevar a cabo esta técnica, por cuanto tiene una extensa regulación que protege los derechos e intereses de todos los intervinientes, además de tener una dilatada experiencia en procesos de gestación subrogada con garantías de éxito.

En cualquier caso, lo más importante es acudir a un despacho de abogados especialista en procedimientos de maternidad subrogada quienes explicarán a los interesados las posibilidades de acceder a este tipo de procedimiento y cuál de los países que admiten esta técnica con sus particularidades es el que mejor se adapta a las circunstancias personales, familiares y económicas de cada persona, informándoles de las garantías ofrecidas y guiando a los futuros padres o padres intencionales, acompañándoles en todo momento y en cada una de las diferentes etapas del proceso, asegurando un resultado exitoso.