• Considera que para fijarla se debe tener en cuenta la pena impuesta en sentencia y no la que figura en abstracto en el Código Penal

Código Penal que en su apartado 1 dispone que “las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español”. Además, aborda si para fijar dicha pena de un año se debe tener en cuenta la pena asignada al delito cometido o la dictada en sentencia judicial.

La Sala concluye que no cabe sustituir una pena de prisión inferior a un año impuesta a un ciudadano extranjero por una de expulsión del territorio español y que la pena a tomar en consideración para computar el límite del año es la impuesta en sentencia en lugar de la abstracta asignada al delito en el Código Penal.

Afirma que el tenor literal del precepto no alude a la posible sustitución por expulsión de penas de prisión no superiores a un año y que la explicación de esta previsión normativa se encuentra en la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, en la que se argumenta que la reforma tiene por objeto ajustar “el límite de pena a partir de la cual podrá acordarse la expulsión”.

La sentencia, con ponencia del magistrado Eduardo de Porres Ortiz de Urbina, explica que el artículo 57 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, dispone en su artículo 57.2 que “constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados”.

Ese límite –añade la Sala- está en congruencia con la Directiva 2001/40/CE, del Consejo, de 28 de mayo de 2001, que disponía en su artículo 3º que la expulsión debía establecerse cuando el extranjero hubiera cometido un hecho que estuviera castigado con pena privativa de libertad de al menos un año.

Por tanto, el tribunal concluye que “carece de lógica que en el ámbito administrativo la Ley de Extranjería prevea la expulsión como sanción administrativa sólo en caso de condenas a penas privativas de libertad superiores a un año y que el Código Penal establezca un límite inferior. Esa es la razón por la que el Legislador ha armonizado el Código Penal con la norma administrativa prohibiendo, por razones de proporcionalidad, que no sea posible la sustitución por expulsión del territorio nacional cuando la pena no sea superior a un año”.

Por otro lado, la Sala establece también el criterio para fijar dicha pena de un año. En este sentido afirma que el artículo 89 del Código Penal “no deja espacio para la duda. Señala con toda precisión que deben tenerse en cuenta no las penas asignadas al delito sino la pena impuesta, que no es otra que la establecida judicialmente en la sentencia. Lo contrario vulneraría el principio de legalidad de las penas proclamado en el artículo 25 de la Constitución”.

Señala que el principal argumento de esta línea interpretativa se encuentra en que las sanciones en materia de extranjería tienen su justificación en la prevención de una amenaza contra el orden público o la seguridad nacional, por lo que para la imposición de una sanción lo que debe tomarse en consideración es la amenaza específica que suponga la conducta del extranjero, lo que se concreta en la sanción fijada por el juez penal.

La Sala asegura que esa dirección hermenéutica tiene apoyo, entre otros argumentos, en la sentencia del TJUE de 10/07/2008, (asunto C-33/07), que interpretando los artículos 18 CE y 27 de la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, ha señalado: (24), que "tal enfoque de las excepciones al citado principio fundamental que pueden ser invocadas por un Estado miembro implica, en particular, según se deduce del artículo 27, apartado 2, de la Directiva 2004/38, que las medidas de orden público o de seguridad pública, para estar justificadas, deberán basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado, y no podrán acogerse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general".

Tras la interpretación fijada en esta sentencia, el tribunal resuelve el caso planteado por un ciudadano senegalés que fue condenado por la Audiencia Provincial de Madrid a seis meses de prisión por un delito contra la salud pública. La sentencia recurrida dispuso la sustitución de la misma por la expulsión del territorio nacional y la prohibición de entrada por un plazo de seis años. Ahora el Tribunal Supremo estima el recurso de casación del condenado y acuerda dejar sin efecto la citada sustitución de la pena