El derecho a la conciliación familiar y laboral es un logro social que permite, por un lado, la adaptación de las obligaciones profesionales a los requerimientos del trabajo y, por otro lado, una mayor participación de la mujer en el ámbito laboral y del hombre en la asunción de tareas familiares.

De este modo, el Estatuto Básico del Empleado Público, tal y como se recoge en el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba su texto refundido, recoge una serie de derechos y medidas que permitan compatibilizar ambos aspectos de la vida de los empleados públicos.

Así, en su artículo 49 y bajo la descripción de “Permisos por motivos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral, por razón de violencia de género y para las víctimas de terrorismo y sus familiares directos”, nos encontramos con distintas herramientas de conciliación, centrándonos en este artículo exclusivamente respecto de las de conciliación familiar y laboral y no de otras circunstancias como son la violencia de género, la condición de víctima de terrorismo o el padecimiento de un hijo de alguna enfermedad o cáncer que se regulan de forma conjunta en este precepto.

Por tanto, las herramientas de conciliación familiar y laboral que se recogen son el permiso por parto (apartado a), el permiso por adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento (apartado b) y el permiso por paternidad (apartado c).

Por otro lado, el artículo 48 del TREBEP, dentro de los permisos de los funcionarios públicos, también establece ciertas herramientas que pueden ayudar a cumplir con las obligaciones familiares y laborales, como son el derecho de lactancia, bien fraccionado, bien acumulado (apartado f), el permiso por nacimiento de hijos prematuros o que deban permanecer hospitalizados tras el parto (apartado g) y el derecho a la reducción horaria, con o sin reducción proporcional de salario, dependiendo del supuesto (apartados h, i).

En cuanto al cuidado de hijos, que resultar ser la principal causa de peticiones de conciliación familiar, la conciliación surge en los supuestos en que el solicitante tiene un hijo menor de 12 años, pudiéndose otorgar una reducción en la jornada con la consecuente pérdida de retribuciones, de modo que si un funcionario reduce so jornada al 50%, igual descuento verá aplicado a su nómina.

Estos derechos se aplican con independencia de aquellos otros que las distintas Administraciones, en el ámbito de sus competencias, puedan otorgar a sus empleados.

Sin embargo cabría pensar si este catálogo de herramientas de conciliación es la única solución existente para los empleados públicos, y la respuesta es que existe otro mecanismo más que podemos ejercitar en materia de conciliación.

En el propio TREBEP se recogen los derechos individuales de los empleados públicos en su artículo 14 y, concretamente en su apartado j) se establece lo siguiente:

“j) A la adopción de medidas que favorezcan la conciliación de la vida personal, familiar y laboral.”

Como vemos, en este caso no se nos da una relación cerrada de posibles medidas de conciliación, sino que se deja abierta la posibilidad de optar por aquella que favorezca la conciliación. De este modo, a quién compete determinar la medida a aplicar? Como a continuación veremos, al propio empleado público.

Así lo ha entendido el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en su Sentencia nº 460/2018, de 29 de Junio de 2018, dictada por la Sección 7ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, en la que en un procedimiento instado por un funcionario en solicitud de una medida de conciliación familiar y laboral consistente en un cambio de turno, vino a decir lo siguiente:

“A la hora de determinar la efectividad concreta de este derecho de carácter individual, que deja abiertas y no limita las posibles medidas a acordar en la materia, es al propio empleado público solicitante, el único afectado por el problema familiar que se pretende resolver, a quien, en principio, compete decidir, siendo el único capacitado al efecto, cuál es el período más idóneo que precisa, en función de sus necesidades concretas, para poder compaginar adecuadamente sus necesidades familiares, para así cumplir adecuadamente las obligaciones del ejercicio de la patria potestad, pudiendo ceder esta decisión únicamente cuando superiores intereses, el funcionamiento de un servicio público en el caso concreto, se vieran claramente quebrantados por esa elección.

No bastan, en consecuencia, argumentaciones meramente teóricas, retóricas, ni suposiciones estereotipadas o abstractas, ni, en fin, argumentaciones basadas en supuestos hipotéticos, para denegar la libre elección efectuada por el servidor público pues, en principio, es lógico suponer que esa elección es el único medio adecuado que ha encontrado el empleado solicitante para conciliar su vida laboral y familiar.”

En la Sentencia transcrita, que dio la razón al funcionario, se confirmaba la anterior Sentencia de un Juzgado de lo Contencioso-Administrativo por la que se otorgaba al empleado público el cambio de turno que había solicitado. De este modo resulta claro que, a través de dicho derecho, se permite aplicar otras medidas distintas a las expresamente recogidas.

En relación precisamente con este cambio de turno cabría pensar que, de procederse a dicha medida, se estaría accediendo a un turno distinto al de origen sin que se lleve a cabo por los procedimientos de puestos legalmente establecidos. Respecto a esta circunstancia, nuevamente el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en la Sentencia referida viene a arrojar luz sobre el asunto, al exponer lo siguiente:

“No obstante estas aseveraciones, que por cierto nadie cuestiona [en relación a que las medidas de conciliación no posibilitan el cambio de turno al que se accede a través de los sistemas de provisión de plazas del personal estatutario], no puede concluirse, precipitadamente, que en base a ellas pueda y deba estimarse el presente recurso de apelación, pues tal y como ya pusimos de relieve en la Sentencia dictada por esta propia Sección Séptima de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 25 de Septiembre de 2009 (apelación 560/2009), se hace preciso acudir, en la medida en que ofrece pautas interpretativas relevantes, a la doctrina elaborada, a lo largo de múltiples resoluciones, por nuestro Tribunal Constitucional en torno a la materia y que se refleja, entre innumerables otras, en las Sentencias dictadas en el recurso de amparo 6715/2003, con fecha 15 de Enero de 2007, Sentencia 3/2007, así como en el recurso de amparo 9145/2009, con fecha 14 de Marzo de 2011, Sentencia 26/2011.

Esta doctrina inconcusa, parte de destacar que la prohibición de discriminación entre mujeres y hombres (art. 14 CE), que postula como fin y generalmente como medio la parificación, impone erradicar de nuestro ordenamiento normas o interpretaciones de las normas que puedan suponer la consolidación de una división sexista de papeles en las responsabilidades familiares […].

En definitiva, la dimensión Constitucional de todas aquellas medidas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo o por razón de las circunstancias personales (art. 14 CE) como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia (art. 39 CE) ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa en cada caso concreto, habida cuenta de que el efectivo logro de la conciliación laboral y familiar constituye una finalidad de relevancia Constitucional fomentada en nuestro ordenamiento a partir de la Ley 39/1999, de 5 de Noviembre, que adoptó medidas tendentes a lograr una efectiva participación del varón trabajador en la vida familiar a través de un reparto equilibrado de las responsabilidades familiares, objetivo que se ha visto reforzado por disposiciones legislativas ulteriores, entre las que cabe especialmente destacar las previstas en la Ley Orgánica 3/207, de 22 de Marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, en cuya exposición de motivos se señala que las medidas en materia laboral que se establecen en esta Ley pretenden favorecer la conciliación de la vida personal, profesional y familiar de los trabajadores, y fomentar una mayor corresponsabilidad entre mujeres y hombres en la asunción de las obligaciones familiares.”

De este modo vemos como la aplicación de las medidas de conciliación que sean necesarias se deberán interpretar poniendo en relación los artículos 14 y 39 de la Constitución relativos a la debida igualdad (entendida en este caso respecto de hombres y mujeres) y la protección de la infancia y la familia respectivamente, así como inspiradas por el principio transversal de igualdad de trato y de oportunidades entre hombres y mujeres que permita la coparticipación del varón en los deberes relativos a la familia, por lo que se deberán valorar las concretas necesidades de conciliación de cada solicitante, a fin de adoptar la medida que efectivamente permita conjugar de forma adecuada las responsabilidades derivadas de la vida laboral y de la familiar, pudiendo desplegarse estas medidas, como hemos visto, más allá de las expresamente recogidas por el Estatuto Básico del Empleado Público.