Dirección jurídica: José Domingo Monforte

Colaboración: Paula Navarro

Creemos conveniente abordar la cuestión tomando como punto de partida la etimología que da nombre al pacto parasocial. Y así el prefijo ‘para’ proviene de la preposición griega y significa “al lado, contra” y del latín sociales, “perteneciente a la comunidad de personas”. Ya resulta indicativo que de la descomposición etimológica puede entenderse que los pactos parasociales tienen su significado y sentido por su naturaleza intermedia entre las sociedades mercantiles y los contratos bilaterales, sin los cuales perderían su naturaleza. Encontramos una referencia normativa en la Ley de Sociedades de Capital en su art.29 que establece que “los pactos que se mantengan reservados entre los socios no serán oponibles a la sociedad”.

De la lectura de esta disposición legal se extraen dos conclusiones: el carácter reservado de estos pactos y la eficacia relativa de la que son dotados. Además, la jurisprudencia da un criterio interpretativo (AP Barcelona en su sentencia del 18 de noviembre de 1996, ratificada por el TS) sobre el carácter “reservado”:  se entenderá en tanto en cuanto no consten en la escritura social ni en los estatutos.

Podemos afinar el concepto de pactos parasociales, también denominados reservados o extra-estatutarios, como aquellos convenios llevados a cabo por dos o más socios de una sociedad que buscan regular cuestiones societarias no establecidas por sus estatutos o complementar las relaciones internas, legales o estatutarias por las que se rige la sociedad. La naturaleza jurídica del pacto parasocial equivale a una relación contractual con fuerza de ley. No obstante, la eficacia del pacto parasocial sí podría obligar a la sociedad en caso de haberlo suscrito también, como más adelante desarrollaremos.

Eficacia relativa frente a terceros

Como bien sabemos, la doctrina considera que los pactos parasociales no tendrán eficacia ad extra ni serán oponibles frente a terceros en virtud de este principio de relatividad de los contratos. Así, se establece que los pactos parasociales tienen eficacia inter partes pero no erga omnes. Difiere así del caso de los acuerdos sociales adoptados por la mayoría de los miembros (art.49 LSC).

La STS 300/2022, de 7 de abril, confirma su doctrina sobre la validez y eficacia de los pactos parasociales entre quienes los suscriben (invoca, entre otros, el art. 29 LSC) señalando que no son oponibles, ni exigibles a personas ajenas a los mismos, entre ellas la propia sociedad. Recuerda que el fundamento de esta doctrina descansa, en última instancia, en el “principio de relatividad de los contratos” (arts. 1257 y 1091 Cc) conforme al cual los contratos sólo deben producir sus efectos entre quienes los han suscrito.

Sin embargo, cabe pormenorizar el estudio de los pactos omnilaterales (suscritos por la totalidad de los socios). En este aspecto, resulta difícil entender la tercería de la sociedad respecto de un pacto suscrito por la totalidad de sus “interesados”. Por ende, todavía la doctrina no es pacífica, ni la jurisprudencia ha conseguido dar una respuesta unitaria a este problema de la oponiblidad (enforcement) de los pactos parasociales.  En el caso de un acuerdo suscrito por la totalidad de los socios (identidad subjetiva), parte de la doctrina entiende que el pacto parasocial ha de equipararse al acuerdo adoptado en junta general universal y ser merecedor del mismo respeto, al estar presente la totalidad del capital social e identificarse el interés social con el de los socios. Por ello, el vínculo obligacional de los pactos solo tendrá efectos entre quienes lo suscriban; dejando de otra parte las disposiciones societarias que vinculan a socios tanto presentes como futuros- esto es lo que se llamaría al “eficacia societaria real” de los acuerdos parasociales-.

En consecuencia, los pactos parasociales despliegan efectos de acuerdo con el principio de la relatividad de la eficacia de los contratos, en la medida en que los socios o la sociedad se hayan obligado o no a su cumplimiento a través de su firma como expresión de su consentimiento. En este sentido la STS 296/2016, de 5 de mayo , sienta doctrina jurisprudencial para la interpretación del art. 29 LSC, antiguo art. 7.1 LSA: “El pacto de sindicación de acciones es un acuerdo extrasocietario o parasocial generalmente no oponible a la sociedad ( art. 7.1 LSA ., actual art. 29.1 LSC), pero de eficacia vinculante para quienes lo suscriben. Por este acuerdo los sindicados se comprometen, entre sí o frente a terceros, a votar en la junta general en un determinado sentido, decidido por la mayoría del sindicato y mediante el ejercicio del voto por sí mismos o a través de un representante, también elegido por el sindicato. En suma, se trata de un contrato asociativo que tiene como finalidad poder influir en las decisiones que se adopten en el seno de la junta general de la sociedad emisora”.

En las sociedades limitadas, cabe el acceso del pacto parasocial al Registro a través de la publicidad de los «protocolos familiares». Así, el RD 171/2007, de 9 de febrero, permite la constancia en la hoja abierta a la sociedad de la existencia de protocolo familiar (art 5), el depósito junto con las cuentas anuales (art 6) y mención en la inscripción de acuerdos sociales adoptados en ejecución de un protocolo familiar (art 7). La registrabilidad del pacto del protocolo familiar se deberá ejecutar mediante un acuerdo social que, según el citado Real Decreto, es el único caso de publicidad material; no bastando el simple depósito del pacto privado que no produciría más efectos que los de una simple publicidad-noticia.

Encontramos la excepción a la regla procesal de inoponibilidad en la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado (Mercantil) de 26 octubre de 1989 “Caso Promociones Keops”. En este ámbito, la DGRN se pronunció para el caso concreto de un único acreedor pignoraticio que conocía la perfección la discordancia del acuerdo social suscrito con el pacto privado. Esto suponía claramente una ruptura de los principios de exigencia de buena fe y no incurrencia en el ejercicio abusivo de los mismos (art.7 CC).

Ateniendo a su eficacia, resulta indudable que al menos generan efectos inter partes (1091 CC). De lo que deviene que se pueda acudir a las vías del Derecho Civil para la protección de sus intereses: acción para pedir indemnización por daños y perjuicios, acción de remoción y acciones para hacer efectiva la cláusula penal si se estipulare. Además del ejercicio de acción de cumplimiento forzoso de la prestación debida.

Es más, debemos entender este efecto obligacional si es el propio socio el que, ejerciendo su libertad de voto, adquiere el compromiso asumido en el pacto parasocial.  De igual manera no se está vulnerando el proceso de deliberación necesario para la formación de la voluntad social, ya que analógicamente se admite la delegación de voto con instrucciones a un tercero y el voto por correo postal o de forma telemática en los arts. 182 y 183 de la Ley de Sociedades de Capital.

Frente a las vías de cumplimiento que establece el derecho civil, podríamos entender que en algunos casos - cuando esta regla de inoponibilidad se rompe- cabe la adecuación del derecho societario. Sin embargo, esta vía se posibilitará en casos muy acotados: “Nadie puede conseguir por la vía societaria más de lo que puede conseguir por la vía obligacional o contractual” (Cándido Paz-Ares). Cuando el pacto parasocial ha sido firmado por la totalidad de los socios y los resultados que proporciona el ordenamiento societario son equivalentes a los que garantiza el ordenamiento civil contractual -como ocurre en los casos de impugnación de acuerdos sociales- la regla de inoponibilidad queda privada de la base que la justifica, quedando expedita la vía para acudir al ámbito societario, al objeto de hacer efectivos los pactos parasociales. Esta infracción de los pactos parasociales constituiría causa de anulabilidad de los acuerdos que fueran impugnados por lesionar el interés social (ex art. 204 TRLSC). Sin embargo, entendemos que el mero incumplimiento del pacto no supone automáticamente la percepción de lesión del interés social sino que habría que quedar probado, por otros medios, que efectivamente sea lesionado.

La STS de 25 de febrero de 2016 parece que abre la vía a la postura doctrinal mencionada, cuando dice: “aunque la jurisprudencia de esta Sala… haya afirmado que los pactos parasociales no pueden servir como fundamento exclusivo de una impugnación de los acuerdos sociales adoptados en contradicción con tales pactos, cuando la situación es la inversa, esto es, cuando el acuerdo social ha dado cumplimiento al pacto parasocial, la intervención del socio en dicho pacto puede servir, junto con los demás datos concurrentes, como criterio para enjuiciar si la actuación del socio que impugna el acuerdo social respeta las exigencias de la buena fe…”.

El Tribunal Supremo sostiene que un acuerdo adoptado en el seno de un órgano social no puede ser declarado nulo o anulable en un procedimiento de impugnación de acuerdos sociales (esto es, por el cauce establecido en la legislación societaria) por el sólo hecho de contravenir el pacto parasocial, de modo que “la mera infracción de un convenio parasocial no basta por sí sola, para la anulación de un acuerdo social” sino que, para estimar la impugnación, “es preciso justificar que este infringe, además del pacto parasocial, la ley, los estatutos, o que el acuerdo lesione, en beneficio de uno o varios socios o de terceros, los intereses de la sociedad”. Criterio seguido en SSTS 138/2009, de 6 de marzo, 10 de diciembre de 2008, 2 de marzo de 2009, 1136/2008 de 10 de diciembre y 131/2009 de 5 de marzo, entre otras.

Como vemos, el mero incumplimiento no es causa de impugnación per se, sino que habría de producirse y acreditarse la lesión del interés social. Sin embargo, sí podrá fundamentarse la impugnación cuando se exige el cumplimiento del pacto parasocial sumado a la buena fe contractual, aunque sea contrario a los propios Estatutos.  En estos supuestos, la jurisprudencia admite que lo más adecuado es admitir la impugnación de los acuerdos sociales por incumplimiento del pacto parasocial cuando se acredite que el pacto ha sido firmado por todos los socios y que, además, se ha producido una efectiva lesión del interés social, valorando dicho interés al tiempo de adopción del acuerdo y no en el momento del pacto parasocial.

La STS, Sección 1ª, nº 120/2020, de 20 de febrero, en línea con lo hasta aquí dicho mantiene: “Fuera de tales casos (infracciones a las exigencias de la buena fe, abuso del derecho) la eficacia del pacto parasocial, perfectamente lícito, no puede defenderse atacando la validez de los acuerdos sociales que resulten contradictorios con los mismos, sino que debe articularse tal defensa a través de una reclamación entre los contratantes basada en la vinculación negocial existente entre los firmantes del pacto, pues este no tiene efectos frente a la sociedad ni, por tanto, en un litigio de naturaleza societaria como es el de impugnación de acuerdos sociales”.

Durante los últimos años se han adoptado giros jurisprudenciales para evitar que el más absoluto respeto a la legalidad produzca efectos que hubieran repugnado al más elemental sentido jurídico.  De lo que podemos concluir que habrá que estar al caso y resolver sobre dos elementos nucleares, la buena fe y la doctrina de los actos propios: STS, Sala de lo Civil, núm. 674/2023, de 5 de mayo en cuanto declara que: “El mantenimiento en el tiempo de esa conducta de desconocimiento e inaplicación de lo pactado en el “Acuerdo” por los dos socios, también el demandante, durante más de diez años, el carácter concluyente e indubitado de esa conducta, sin ambigüedad alguna, su significación inequívoca de prescindir del carácter vinculante del “Acuerdo”, y su indudable eficacia para crear en todos las partes del “Acuerdo” una creencia en la situación generada por dicha conducta (que el “Acuerdo” carecía de efectos reales para regir la vida social), capaz objetivamente de provocar la confianza en la existencia real y no ficticia de dicha situación, y la manifiesta incompatibilidad o contradicción entre esa conducta previa y la presentación posterior de una demanda por incumplimiento del “Acuerdo”, tropieza con el obstáculo de la proscripción de la actuación contraria a las exigencias del principio de la buena fe y de la doctrina de los actos propios que, como hemos dicho antes, constituye un principio general del derecho que veda ir contra los propios actos ( nemo potest contra propium actum venire) como límite al ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad. Límite consagrado también normativamente por el art. 111.8 del Código civil de Cataluña […].”

De lo hasta aquí dicho, concluimos que con los pactos parasociales los socios pretenden regular, con la fuerza del vínculo obligatorio entre ellos, aspectos de la relación jurídica societaria sin utilizar los cauces específicamente previstos en la ley y en los estatutos, aplicándose internamente de forma reglada y sucesiva.