“El interés superior del niño debe ser el principio rector de quienes tienen la responsabilidad de su educación y orientación; dicha responsabilidad incumbe, en primer término, a sus padres”

[Principio 7] Declaración sobre los Derechos del Niño

Ginebra, noviembre de 1989

Como abogados, en ocasiones nos encontramos ante una separación o un divorcio con hijos menores, en ese caso, debemos aconsejar, entre otras cosas, un sistema de parentalidad que garantice el interés superior del menor. Esto es, no podemos culpabilizar a un progenitor o al otro de la situación en la que se encuentra el hijo, sino que debemos constatar el estado emocional del menor y aconsejar un sistema que garantice mejor la parentalidad.

Una de las diversas cuestiones que puede generar diferencias entre los progenitores es la que atañe a la escolarización del menor, ya que se debe congeniar el interés personal de los padres, el derecho fundamental a la educación, la libertad religiosa y, por supuesto, el interés superior del menor.

Discrepacias entre los padres

Según la reciente Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Moncada (Valencia), de 21 de junio de 2017, se reconoce a un padre el derecho a escolarizar a su hija en un centro público en lugar del colegio concertado de carácter religioso en el que la madre la había prematriculado de manera unilateral.

Cabe recordar que el Tribunal Constitucional, en las Sentencias 154/2002, de 18 de julio de 2001 y 141/2000, de 29 de mayo de 2000, así como, la Sentencia 46/2001 de 15 de febrero de 2002, establece que los menores son titulares del derecho de libertad religiosa, comprendiendo también el derecho a no profesar religión o creencia alguna, y que, en el caso presentado prevalece ese derecho fundamental frente a los motivos de proximidad y horario que guiaron a la progenitora a la hora de elegir el colegio de la menor.

Además, el segundo apartado del artículo 14 de la Convención de Derechos del Niño, se señala que "la libertad de religión del niño es sin perjuicio de los derechos y deberes de los padres y, en su caso, de los representantes legales, de guiar al niño en el ejercicio de su derecho de modo conforme a la evolución de sus facultades”.

En este punto, cabe incidir en que, a pesar de intentar conciliar los intereses personales de los padres del menor y de ser ambas posturas igualmente respetables, lo que se considera prevalente es el derecho fundamental a la libertad religiosa y el derecho a la educación de acuerdo con las convicciones morales, ya que son considerados derechos constitucionales que deben prevalecer frente a otros intereses legítimos.

Teniendo en cuenta, además, que en la aludida Sentencia de 21 de junio de 2017, dictada por el Juzgado de Moncada (Valencia), la madre indicó en reiteradas ocasiones que la motivación principal para que su hija se matriculase en el colegio no era de tipo religioso, sino porque los horarios y la ubicación del centro se ajustaban mejor a su situación personal. Sin embargo, el padre “sí que se centró en su voluntad de que la niña acuda a un centro público, por entender que no le parece adecuado por sus convicciones morales que a la menor se le imponga una enseñanza con un ideario religioso. Y también explicó que no le importa que la niña pueda participar en esas decisiones sobre formación religiosa a partir de los 9 años o cuando tenga una madurez suficiente, pero que no está de acuerdo con que ello ocurra a tan corta edad”.

A la vista de lo expuesto, y siendo ambas posturas perfectamente legítimas, el Juez concluyó que la progenitora no fundamentó su argumentación en un derecho fundamental, sin embargo, el progenitor sí que lo hizo, pues se basó en el derecho fundamental a la libertad religiosa y de conciencia, así como en el derecho fundamental a que su hija recibiera una formación moral acorde con sus convicciones, pues son derechos constitucionales.

Desde la perspectiva del interés de la menor, de acuerdo con la Sentencia de referencia, el derecho fundamental a la libertad religiosa y el derecho a la educación de acuerdo con las convicciones morales, son derechos constitucionales que deben prevalecer frente a otros intereses legítimos, pero que cuentan con menor protección jurídica.

Una vez resuelta la cuestión jurídica sobre la colisión de intereses y derechos, cabe preguntarnos:

¿Debemos escuchar al menor?

La imprescindible audiencia de los menores en el caso de que tengan suficiente juicio, y en todo caso, si son mayores de 12 años, viene impuesta por la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del niño de 20 de noviembre de 1989, ratificada por España por el Instrumento de 30 de noviembre de 1990; por el artículo 24 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea del año 2000; por el artículo 9 de la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, por el artículo 770.4 de la LEC 1/2000; por la doctrina del TC que, en relación con el artículo 24.1 de la CE, en relación al artículo 154 del Código Civil y del artículo 233-11 del CCCat, establece que el niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio tiene derecho a ser escuchado en el procedimiento judicial o administrativo que le afecte, especialmente cuando se trate de la adopción o modificación de las medidas relativas a su guarda y custodia.

Ahora bien, ¿es determinante la opinión del menor?

El derecho del menor a ser escuchado antes de tomar una decisión que le pueda afectar no significa que su opinión o su voluntad sea determinante en la resolución que se adopte. Su criterio debe ser tenido en cuenta, pero no puede ser un elemento decisorio, puesto que correríamos el riesgo de convertir a los menores en sujetos y en objetos de la disputa entre sus padres. Así lo determina el artículo 233-11.1 CCCat que obliga a una ponderación conjunta de los criterios a tener en cuenta, siendo el único que prevalece el interés superior del menor (211-6.1 del mismo texto legal).

De todos modos, de acuerdo con la STS 47/2015, de 13 de febrero de 2015, no debemos olvidar que cuando hacemos referencia al interés superior del menor, no nos estamos refiriendo a un interés abstracto, sino "el interés de un menor perfectamente individualizado, con nombre y apellidos, que ha crecido y se ha desarrollado en un determinado entorno familiar, social y económico que debe mantenerse en lo posible, si ello le es beneficioso."