Este artículo analiza la viabilidad de la ejecución de la cláusula de exoneración de pago de la hipoteca pactada en un divorcio de mutuo acuerdo en favor del cónyuge no adjudicatario del inmueble gravado en la liquidación de la sociedad de gananciales (novación subjetiva del codeudor solidario).

También es aplicable a un matrimonio casado en separación de bienes e incluso cuando hable de cónyuges me estaré igualmente refiriendo a una pareja de hecho que tienen una vivienda y una hipoteca en común y quieren extinguir el condominio sobre la misma.

“Quitar” al ex cónyuge de la hipoteca es un problema de difícil solución.

El caso más habitual es el de un matrimonio que decide divorciarse y tienen que tomar una decisión sobre la vivienda familiar que han comprado a medias y sobre la que pesa una hipoteca. Acuerdan que uno de los cónyuges se adjudique la propiedad de la vivienda, asuma el pago total de la hipoteca y compense al otro con dinero por su parte. Presentan el acuerdo en el Juzgado, se ratifican en él y el/la Juez lo aprueba dictando sentencia de divorcio.

Este es un pacto muy común.

Pero luego, si el cónyuge que debía seguir pagando la hipoteca no lo hace o quien se comprometió a “quitar” al otro de la hipoteca no lo hace, surgen problemas.

Cuando el préstamo hipotecario ha sido contratado por ambos cónyuges, la deuda es solidaria, lo que implica que ambos responden del total de lo que queda de amortizar del préstamo hipotecario. Si uno no paga, el otro será responsable de pagar las cuotas mensuales.

Para que un cónyuge pierda la condición de deudor hipotecario hay  sólo dos vías:

• A través de una novación subjetiva de la obligación hipotecaria: es decir, cuando con el consentimiento del Banco uno de los cónyuges es “liberado” de la hipoteca o
• A través de la cancelación anticipada del préstamo hipotecario.

¿Qué es la novación subjetiva?

Con novación subjetiva nos referimos a la modificación del contrato de préstamo hipotecario para “sacar” a uno de los cónyuges del mismo.

Cuando se contrata el préstamo hipotecario por parte de ambos, el Banco, como acreedor hipotecario, tiene una serie de garantías recogidas en la escritura y, entre ellas, se suele recoger la responsabilidad solidaria de ambos deudores. Nadie puede minorar o eliminar esas garantías sin consentimiento del Banco. Los cónyuges no pueden por sí solos modificar las condiciones del contrato de préstamo hipotecario sin contar con la autorización del Banco (artículo 1.205 del Código civil).

Por tanto, esta modificación (la novación subjetiva) tan solo puede hacerse si el Banco la autoriza y está de acuerdo porque supone que a partir de entonces sólo uno de los cónyuges quedará como responsable de pagar las cuotas y de amortizar la cantidad pendiente.

La razón de ser de este tipo de pactos es la de evitar los perjuicios que se derivan para cónyuge que se quiere “liberar” de seguir figurando formalmente como codeudor solidario del crédito hipotecario, ya que, aunque a efectos prácticos haya dejado de ser responsable porque no paga las cuotas, lo sigue siendo formalmente al figurar como codeudor de todo lo que queda pendiente de amortizar.

Perjuicios como no poder acceder a otros créditos; que le sea reclamado por la entidad bancaria el pago de los vencimientos de la hipoteca en caso de retraso en el pago o su posible inclusión en listas de morosos.

El Banco sólo aceptará “perder” a uno de los cónyuges si se dan dos circunstancias:

• Que exista otra persona con garantía patrimonial suficiente (con bienes  o ingresos suficientes…) que quiera sustituir a uno de los de los cónyuges en la hipoteca,
• Que el Banco considere suficiente el sueldo del cónyuge que queda como responsable para garantizar el pago de las cuotas mensuales.

¿Ese acuerdo de “quitar” al ex cónyuge de la hipoteca tiene valor frente al Banco?

Si el Banco no quiere “prescindir” de uno de los cónyuges, el pacto no servirá de nada frente al Banco, aunque sí entre vosotros.

Se puede firmar el convenio de divorcio y recoger ese pacto, pero tienes que saber que ese pacto tan solo tendrá efectos entre vosotros y que no tendrá efectos frente el Banco.

Podréis acordar que sólo uno pagará las cuotas de la hipoteca, pero ambos cónyuges seguiréis siendo legalmente responsables del 100% de la deuda frente al Banco. Esto quiere decir que si no se pagan las cuotas mensuales, el Banco podrá reclamarle la totalidad de la deuda a uno de los cónyuges o a los dos.

Y este pacto de “liberar” a uno de los cónyuges del préstamo hipotecario, ¿Se puede ejecutar en los Tribunales si quien se comprometió a hacerlo no lo hizo?

Si finalmente el cónyuge que se comprometió a tramitar esa novación subjetiva con el Banco para “liberar” al otro, no lo cumple, ¿se puede solicitar a los Tribunales que se cumpla ese acuerdo?.

Para conocer la respuesta es preciso primero determinar si ese pacto es:

• una obligación de hacer o
• una obligación de resultado

Si ambos cónyuges pactan que el cónyuge que se queda con la vivienda y con la hipoteca realizará ante el Banco el trámite de la novación subjetiva y que, por tanto, uno de los cónyuges quedará “liberado” de la hipoteca, esa persona se estará comprometiendo a una obligación de hacer de carácter personalísimo consistente en realizar una actividad o una serie de actos tendentes a lograr un determinado resultado (que el Banco acepte la novación subjetiva del préstamo). Es decir, que el pacto no consiste en lograr un resultado, sino en hacer todos los trámites necesarios encaminados a conseguirlo aunque no dependa únicamente de la voluntad del obligado, sino de la voluntad del Banco.

Este acuerdo se considerará incumplido en el caso de que el cónyuge obligado no haya realizado todos los trámites oportunos para conseguir la novación subjetiva de ese préstamo hipotecario.

Entonces se podrá acudir a los tribunales a exigir que ese pacto se cumpla y dado que estamos ante una ejecución de hacer, no cabe oposición y el cónyuge obligado deberá cumplir el requerimiento que el/la Juez le hará para que cumpla.

Pero si el cónyuge obligado acredita que ha intentado por todos los medios cumplir esa cláusula del convenio y le ha resultado imposible por oponerse el Banco, habrá de considerarse cumplida la obligación de hacer conforme al artículo 1.184 del Código Civil:

“También quedará liberado el deudor en las obligaciones de hacer cuando la prestación resultare legal o físicamente imposible”.

Al otro cónyuge sólo le quedan dos posibles vías:

1. Instar judicialmente la nulidad del convenio firmado por vicio del consentimiento. Para ello deberá acreditar que hubo error en el consentimiento ya que creyó que la novación subjetiva sí era posible. No tendría éxito si a la fecha de firma del convenio aún no lo habían consultado con el Banco. Pero si el cónyuge que tenía la obligación a la fecha de la firma del convenio ya había ido al Banco, éste se lo había denegado y engañó al otro cónyuge, entonces sí se puede probar el vicio del consentimiento.
2. Solicitar judicialmente una indemnización de daños y perjuicios por ese incumplimiento. Para ello hay que probar por un lado el incumplimiento y por otro lado que dicho incumplimiento han causado daños y perjuicios, concretarlos y cuantificarlos (entre esos daños y perjuicios estarían, por ejemplo, las cuotas de la hipoteca que se haya visto obligado a pagar de más y los intereses o la imposibilidad de poder acceder a otros préstamos, etc.).

Por otro lado, si el pacto consiste en que el cónyuge obligado se ha comprometido a tramitar una cancelación anticipada de la hipoteca y obtener un nuevo préstamo hipotecario en el que ya no constará como deudor el otro cónyuge, estaríamos ante una obligación de resultado, y su cumplimiento será exigible como obligación de hacer personalísimo en los términos prevenidos en el artículo 709 de la LEC que permitirá al ejecutado optar entre que la ejecución siga adelante hasta que le entreguen al perjudicado un equivalente pecuniario de la prestación de hacer o solicitar que se apremie al ejecutado con una multa por cada mes que transcurra sin llevarlo a cabo.

Mi consejo

Aconsejo que antes de firmar el convenio regulador del divorcio que incluya este pacto hay que averiguar si el Banco va a permitir o no la novación subjetiva de la hipoteca para saber cuáles serán las consecuencias de ese pacto.

No aconsejo firmar este tipo de cláusulas sin tener previamente el beneplácito del Banco.