Abordaremos la casuística jurisprudencial y problemática que plantean las acciones y reglas de extinción del proindiviso cuando de vivienda familiar se trata y cuyo uso ha sido atribuido judicialmente a uno de los condueños como medida definitiva en un proceso de familia.

El artículo 400 del Código Civil, tal y como estableció la Sentencia del Tribunal Supremo (Civil), sec. 1ª, S 27-02-2012, nº 78/2012, rec. 2258/2008, "recoge la vieja regla romana de acuerdo con la que nadie está obligado a permanecer en la división”, por lo que la única excepción que existe en este artículo sobre el derecho a obtener la división es la existencia de pacto entre los condóminos y, como declara la sentencia mencionada, “cada comunero puede salir de la comunidad, y el Código Civil permite imponer a los demás la división, porque el régimen de comunidad tiene una naturaleza transitoria e incidental. Y por ello la acción es imprescriptible e irrenunciable”.

Cuando se trata de una vivienda en proindiviso atribuida a uno de los cónyuges o miembros de la pareja, en aplicación del artículo 96.4 del Código Civil que limita la disposición de la vivienda al consentimiento de ambas partes o la autorización judicial, se ha interpretado erróneamente que este precepto veta instar una división de la cosa común cuando, como decíamos, el uso de la vivienda en proindiviso está atribuido a uno de los cónyuges. Como nos enseña la Sentencia del Tribunal Supremo (Civil), sec. 1ª, S 24/03/2021 05-02-2013, nº 168/2021, rec. 3308/2018, es doctrina reiterada que la atribución del uso de la vivienda a uno de los condóminos no impide al otro ejercer la actio communi dividundo del artículo 400 CC, siendo que se protege el interés de los menores con el reconocimiento del derecho de uso pese a la división de la vivienda (sentencias 1123/2008, de 3 diciembre, 861/2009, de 18 enero de 2010, 78/2012, de 27 febrero, y 5/2013, de 5 febrero, entre otras). Añadiendo que, si bien esta Sala ha relacionado el art. 96.4 con el artículo 400 de nuestro CC, declara que la división de la cosa común si procede, per se, no extingue el derecho de uso atribuido. Además, este uso tiene carácter temporal en supuestos de custodia compartida en los que el progenitor que no tiene el uso se enfrenta a mayores dificultades de acceso a la vivienda, por ello, en algunas sentencias no solo se permite la acción de división de la cosa común, sino que se establece la extinción del uso por el ejercicio de la acción.

En línea con esta sentencia, conviene recordar la STS de 06/03/2014, rec. 599/2012, que resuelve un supuesto de una vivienda propiedad al 50% de la pareja de hecho. Según ésta, no procede adjudicar el uso “vitalicio” a uno, por analogía con el art 96 CC; tal uso vitalicio perjudicaría además los derechos e intereses del heredero del privado del uso. Significativa también resulta la STS 16/01/2015, rec. 2178/2013, que aborda el supuesto de una pareja de hecho en que el uso se establece inicialmente sobre la vivienda familiar, privativa del no custodio, existiendo otra propiedad en proindiviso que fue vivienda familiar en su momento y al quedar libre de arrendamiento el padre pide que se le asigne a la madre custodia: “Las situaciones de crisis de convivencia no pueden dar lugar en la práctica a una expropiación del propietario”.

La STS de 20/06/2017, nº 390/2017, rec. 2345/2016, declara que prevalece la extinción del uso sobre los pactos entre progenitores al establecer que “La interpretación de la Sala, a la que debe estarse para resolver el presente recurso de casación, es la de que el tercer párrafo del art. 96 CC no autoriza a imponer, a falta de acuerdo entre las partes, un uso indefinido e ilimitado de la vivienda familiar. En el caso no existe un acuerdo de atribución del uso indefinido a la esposa, pues el convenio, y la sentencia de divorcio de 11 de septiembre de 2007 que lo homologó, lo que hicieron fue dar cumplimiento al primer párrafo del art. 96 CC ( art.96 CC, conforme al cual, «el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden». El convenio no hizo otra cosa que recoger la norma legal, habida cuenta de que en el momento del divorcio había un hijo menor cuya guarda y custodia se atribuía a la madre”.

Generalmente y en casuística jurisprudencial, se arrastra en la atribución el uso de anejos a la vivienda: garaje y trastero. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 26/07/2011 concluye que “Se incluyen como parte de la vivienda a efectos de asignación del uso si son la misma finca registral y están en el mismo edificio”. SAP Alicante 03/04/2012 y SAP Ciudad Real 28/10/2010 (rec. 198/2010). La asignación del uso de la vivienda comprenda la de los anejos, aun procediendo de distintos títulos adquisitivos si su uso material es conjunto.

El que sea compatible no necesariamente significa que se extinga. Por lo general, habrá que acudir a la extinción del uso por el cauce de la modificación de medidas (Tribunal Supremo (Civil), sec. 1ª, S 05-02-2013, nº 5/2013, rec. 1377/2010). El derecho de uso no es un derecho real, sino una limitación a la facultad de disponer y, tal y como dicta la sentencia del (Tribunal Supremo (Civil), sec. 1ª, A 18-04-2018, rec. 3774/2015), este derecho es oponible frente a terceros, siendo recomendable su inscripción en el Registro de la Propiedad. Como ya se ha dicho, no es exactamente un derecho real desmembrado del dominio del tipo del art 524 CC, sino de un derecho sui géneris, de naturaleza familiar y no jurídico real limitado de uso. Se dan distintas calificaciones jurídicas explícitas en la jurisprudencia de la Sala 1ª. La STS de 11/12/1992 (rec. 1554/1990) se refiere al “derecho de ocupación, oponible a terceros”. En la STS de 29/04/1994 (s. 366/1994, rec. 2004/1991) se alude a que éste “no tiene en sí mismo considerado la naturaleza de derecho real”. Por su lado, la STS de 18/10/1994 (nº 905/1994, rec. 2817/1991) lo cita como “derecho real familiar”. La STS de 31/12/1994 establece que la protección de la vivienda familiar se produce a través de la protección del derecho que la familia tiene al uso…”. Y, en último lugar, la STS de 22/12/1992 (nº 1194/1992, rec. 1480/1991), la de 14/07/1994 (nº 715/1994, rec. 2384/1991), y las de 16/12/1995 (nº 1073/1995, rec. 1787/1992) y 08/10/2010 (s nº 584/2010) respectivamente, reconocen: “Es cierto que esta Sala ha declarado (…), que el derecho a la vivienda acordado judicialmente en la sentencia de separación o de divorcio no tiene carácter de derecho real., sino un derecho de carácter familiar, cuya titularidad corresponde en todo caso al cónyuge a quien se atribuye la custodia…Desde el punto de vista patrimonial, el derecho al uso de la vivienda concedido mediante sentencia judicial a un cónyuge no titular no impone más restricciones que la limitación de disponer impuesta al otro cónyuge, la cual se cifra en la necesidad de obtener el consentimiento del cónyuge titular del derecho de uso (o, en su defecto, autorización judicial) para cualesquiera actos que puedan ser calificados como actos de disposición de la vivienda. Esta limitación es oponible a terceros y por ello es inscribible en el Registro de la Propiedad (RDGRN de 10 de octubre de 2008)”.

Este criterio consolidado cambia cuando en el proceso matrimonial o de guarda y custodia la atribución del uso de la vivienda se ha hecho precisamente con la limitación temporal de la división de la cosa común.

En definitiva, es compatible y procedente la división de la cosa común en situaciones de proindiviso y el uso se extinguirá en función de las circunstancias concurrentes, fundamentalmente acudiendo al criterio de temporalidad. De no darse dichas limitativas condiciones, habrá libertad para instar la acción, pero no alterará el criterio judicial en cuanto a la atribución del uso, que se configura como derecho sui géneris, de naturaleza familiar y no jurídico real limitado de uso.