En este artículo voy a referirme a la copropiedad que nace de la adquisición conjunta de una vivienda por un matrimonio o una pareja de hecho.

En esta situación se encontraría un matrimonio que se divorcia y tiene que liquidar su sociedad de gananciales compuesta por una vivienda.

También afecta a una ex pareja de hecho o a un matrimonio casado en separación de bienes que adquirieron juntos una vivienda y al romperse su relación se ven abocados a venderla.

Es lo que se denomina condominio, vivienda en pro indiviso o comunidad de propiedad, que suele ser una frecuente fuente de conflictos.

Premisas de las que debemos partir

1.- Todos los copropietarios tienen el mismo derecho al uso, goce y administración de esa vivienda.

2.- Nadie está obligado a permanecer en situación de copropiedad si no lo desea.

3.- La división de la cosa común no afecta a los derechos de terceros (no afectará al Banco con el que tenemos contratada una hipoteca y tampoco al derecho de cónyuge/pareja que tenga atribuido el derecho de uso).

Este condominio entre ambos cónyuges/pareja puede haberse constituido por varias causas:

1. Porque el inmueble se adquirió por ambos copropietarios antes de casarse.
2. Porque se adquirió durante el matrimonio conjuntamente aunque el matrimonio estuviera en separación de bienes.
3. Porque se adquirió la vivienda vigente el matrimonio en sociedad de gananciales y aún no se ha liquidado tras un divorcio.
4. Porque se trate de una Pareja de hecho que haya comprado conjuntamente la vivienda.

En los cuatro casos, si no se quiere seguir compartiendo la propiedad, existe la posibilidad de exigir al otro propietario la extinción de ese condominio (es decir, dejar de ser copropietarios).

El artículo 400 del Código civil establece que:

“Ningún copropietario estará obligado a permanecer en la comunidad. Cada uno de ellos podrá pedir en cualquier tiempo que se divida la cosa común”.

Divisibilidad de la vivienda

El conflicto surge cuando esa vivienda no es divisible o cuando su división desmerece mucho su valor, entonces:

Art. 404 del Código Civil: “Cuando la cosa fuere esencialmente indivisible, y los condueños no convinieren en que se adjudique a uno de ellos indemnizando a los demás, se venderá y repartirá su precio”.

La Jurisprudencia de los Tribunales viene distinguiendo entre:

• divisibilidad material o física: se puede repartir la vivienda materialmente en dos partes.
• divisibilidad jurídica o económica: la vivienda es divisible físicamente, pero no es divisible jurídicamente, por ejemplo:

• Si dividirla materialmente tiene un coste muy elevado en proporción a su valor total.
• Si la división de la vivienda la desmerece y el valor por partes no alcanzaría el valor de la vivienda en su totalidad.
• Si la división la deja inservible para vivienda.

Pactos de indivisión

Serán válidos los pactos a los que lleguéis ambos en aras de no dividir la vivienda, pero estos pactos no podrán exceder de 10 años (Artículo 400 del Código Civil):

“…será válido el pacto de conservar la cosa indivisa por tiempo determinado, que no exceda de diez años. Este plazo podrá prorrogarse por nueva convención”.

Si nos encontramos ante un bien indivisible materialmente, indivisible jurídicamente o sobre el que existe un pacto de indivisión de los copropietarios ya extinguido, se podrá instar judicialmente una acción de división de la cosa común (venta en subasta pública y reparto del precio).

Aunque antes hay otras opciones para evitar la vía judicial que más adelante te cuento.

¿Y qué pasa si uno de los cónyuges tiene atribuido el derecho de uso de la vivienda por Sentencia?

Como ya mencioné en las premisas, la división de la cosa común no afecta a los derechos de los terceros (artículo 405 del Código Civil y Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 27 de junio de 2007):

Cuando en la separación, divorcio o ruptura de Pareja de hecho con hijos menores, el USO de la vivienda familiar se le haya atribuido a uno de los cónyuges en Sentencia judicial, la situación es excepcional.

En este caso, podrás pedir la extinción de este condominio de la vivienda familiar, PERO eso no afectará al derecho de uso del otro cónyuge/pareja.

Es decir, que ya lo repartáis, ya lo vendáis a un tercero, el cónyuge/pareja que tiene ese derecho de uso, lo conservará por el plazo establecido.

En este caso, dependiendo del plazo del derecho de uso y si, como es lógico, te ves obligado a pagar el 50% de la cuota hipotecaria durante esos años, yo aconsejaría valorar la opción de adjudicar la propiedad del 100% de la vivienda a la persona que la usa, compensando económicamente al otro, ya sean en dinero, ya haciéndose cargo de la hipoteca pendiente de amortizar, o incluso con ambos.

¿Y cómo afecta la división si hay una hipoteca?

Si la vivienda está gravada con un préstamo hipotecario, no hay problema en acudir al procedimiento judicial de división de la cosa común porque la división no altera la hipoteca y no afectará al Banco.

Si el Banco no autoriza un cambio de titularidad del préstamo, ambos cónyuges/pareja seguiréis teniendo la misma responsabilidad en el pago de las cuotas hasta su amortización.

¿Puedo vender mi mitad de la casa?

Sí.

Cada parte podrá disponer libremente de su mitad, pero el otro copropietario tendrá lo que se llama el derecho de tanteo y retracto, es decir, que tendrá derecho preferente para comprar esa mitad antes de que lo vendas a un tercero, igualando las condiciones de la venta.

¿Cómo acabar con un condominio?

Por una de estas DOS VÍAS:

1.- Por acuerdo entre las partes:

• Con la división física de la vivienda.
• Con la venta a una tercera persona.
• Con la liquidación de la sociedad de gananciales.
• Con la extinción del condominio (copropiedad).

2.- Sin acuerdo entre las partes:

• Acto de conciliación previo a la vía judicial.
• Subasta voluntaria notarial.
• Vía judicial.

1.- POR ACUERDO ENTRE LAS PARTES:

Hay que ser conscientes de que si ambos cónyuges no están de acuerdo en cómo repartirse la vivienda familiar, se tendrán que enfrentar a un largo proceso judicial que terminará con la vivienda adjudicada en una subasta pública, lo que se mezclará con reclamaciones por cuotas hipotecarias impagadas con el correspondiente embargo de salarios; con el bloqueo del acceso al crédito, además del abono de las costas judiciales, etc. , por lo que suelen ser procesos con un alto coste emocional y económico para ambos.

Puede que no queráis hacer un reparto efectivo y tan solo queráis que conste formalmente el porcentaje de propiedad que corresponde a cada uno para tomar decisiones en el futuro (que uno venda su parte a una tercera persona, que se la done a un familiar, etc). En este caso, podréis simplemente extinguir el condominio y no dar más pasos ni obligaros a vender la vivienda hasta que en el futuro toméis otra decisión.

¿Cómo llegar a un acuerdo?

Por las siguientes vías:

a. – Con la división física de la vivienda:

Si la vivienda es un piso o una casa que por sus metros cuadrados y ubicación urbanística puede ser objeto de división o segregación, se podría acordar dividirla físicamente a través de una Escritura de división de fincas y distribuirla en pisos o plantas independientes.

b.–  Con la venta a un tercero:

Si ninguno de los cónyuges quiere quedarse en la vivienda o si ninguno puede permitirse comprar al otro, podéis poner la casa en venta y repartiros el precio obtenido después de pagar la hipoteca (si la hay).

c.– Con la liquidación de la sociedad de gananciales:

Si no se había liquidado aún la sociedad de gananciales, se podrá adjudicar a uno de los copropietarios el 100 % de la vivienda y compensaría al otro económicamente por el 50% del valor de la misma (o en los porcentajes que acuerden las partes) o bien, con otros bienes comunes.

d.-  Si hay acuerdo entre ambos para que uno se la quede, pagando al otro su parte, se debe vender y repartir el precio, para lo cual los pasos serán:

1.- tasación independiente de la vivienda con una empresa tasadora o profesional cualificado.

2.- consultar con la entidad bancaria con la que los cónyuges/pareja tenga contratada la hipoteca con la finalidad de que el Banco autorice que uno de ellos asume la hipoteca en su totalidad y “libere” al otro. Pero, ¡ojo!, aunque el cónyuge/pareja que se quede la casa se comprometa a seguir pagando la cuota mensual, si el Banco no autoriza el cambio, el otro no quedará “liberado” y seguirá siendo responsable de la amortización de toda la hipoteca no lo paga.

  Incluso si os divorciáis y decidís no liquidar la sociedad de gananciales en ese momento, en el propio convenio de Divorcio debería quedar reflejado por escrito el precio de venta, el plazo de venta, qué agencia inmobiliaria elegiréis, quién y cómo se pagarán los gastos de la venta, cuándo se vaciará el mobiliario y los enseres personales, etc, todo ello para que ese proceso de liquidación no sea eterno, para lo cual se podrá incluso pactar una penalización si uno de los dos retrasa la venta de la casa injustificadamente.

2.- SIN ACUERDO ENTRE LAS PARTES:

¿Cómo obligar al otro a vender la vivienda?

Y si no hay acuerdo en ningún sentido, veremos las vías que tienes:

a.- Requerimiento previo:

Es preciso que comuniques a la otra parte tu intención de vender antes de que inicies acciones judiciales.

Aunque no es un paso obligatorio, es conveniente.

Si haces correctamente el requerimiento y luego acudes a la vía judicial, le impondrán las costas del procedimiento judicial de división de cosa común a la otra parte si rechazó tu requerimiento previo o no te contestó.

Para ello, puedes enviarle una carta certificada o requerimiento por burofax con acuse de recepción y certificación de contenido, ofreciéndole dialogar sobre el precio a proponer o proponiendo ya el precio de venta y avisando de que en caso de que transcurran 15 días sin noticia de la otra parte, procederás a iniciar la vía judicial.

Si transcurrido ese plazo la otra parte no contesta, contesta que se niega a vender o propone un precio irreal e imposible, podrás iniciar la vía judicial, y presentar una demanda de división de cosa en común o extinción de condominio, ejercitando la que se llama la “actio communi dividundo”.

b.- Acto de conciliación notarial previo a una demanda judicial:

Si no hay acuerdo posible y quieres evitar iniciar acciones judiciales, puedes ofrecer al otro cónyuge/pareja la oportunidad de llegar a una conciliación notarial.

Aunque no es un paso obligatorio, es conveniente por si luego tienes que demandar judicialmente.

Cualquiera de las partes podrá solicitarle la conciliación al Notario/a quien citará a la otra parte a un acto de conciliación y recogerá en una escritura pública los acuerdos que se alcancen.

El otro cónyuge no está obligado a acudir en el día y hora señalados para el Acto de conciliación.

La ventaja de la conciliación notarial es que el acuerdo al que lleguéis tiene el carácter de título ejecutivo. Esto significa que si una de las partes incumple el acuerdo, la otra podrá ir al Juzgado a un procedimiento de ejecución que no entrará en el fondo del asunto, sino que se limitará a obligar al incumplidor a cumplir. Tiene el mismo valor que una sentencia.

Si en el acto de conciliación no hay acuerdo, no quedará otra vía que acudir al Juzgado con una demanda (te lo explico más adelante).

Si la otra parte te obliga a acudir al Juzgado porque se niega a un acuerdo o si no comparece a la conciliación,  demostraría su falta de interés y eso facilitaría que posteriormente fuera condenada a pagar las costas procesales.

c.- Subasta voluntaria notarial:

El procedimiento se inicia con una solicitud de los copropietarios ante el Notario/a del lugar donde está radicada la vivienda. 

El procedimiento está regulado por el artículo 72 de la Ley del Notariado, siendo un procedimiento rápido y sencillo.

Se requiere también la participación de un Abogado.

El Notario la tramitará de forma electrónica en el Portal de Subastas de la Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado.

La subasta debe anunciarse con al menos 24 horas de anticipación y permanecerá abierta por un plazo de 20 días.

Finalizada la subasta, se puede dar una de estas situaciones:

• Que haya un solo postor.
• Varios postores que pujen.
• Que no haya ofertas.

En los dos primeros casos, se adjudicará la subasta al único o al mejor postor.

Si no hubo ningún postor o no se aceptó la propuesta, se cerrará el procedimiento.

Los copropietarios pueden solicitar una segunda subasta. Si esa segunda subasta no da resultado, habrá que esperar un año para solicitar la tercera subasta.

d.- La subasta voluntaria judicial:

El cónyuge interesado en iniciar esta vía presentará un escrito ante el Juzgado correspondiente a la ubicación de la vivienda, acreditando que es copropietario de la misma y acompañando un pliego de condiciones particulares con arreglo a las cuales haya de celebrarse la subasta y la valoración del inmueble.

El pliego de condiciones condicionará todo el proceso, por eso no se deben utilizar formularios genéricos, sino redactar el propio pliego adaptado a los intereses de las partes.

Aunque no es obligatoria la participación de un Abogado, resulta recomendable su asistencia.

Los copropietarios pueden participar, estando exentos de abonar el depósito obligatorio para pujar del 5% que se exige a terceras personas.

Una vez aprobada la solicitud, el Letrado de la Administración de Justicia procederá a su tramitación en forma electrónica en el Portal de Subastas de la Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado.

La subasta debe anunciarse con al menos 24 horas de anticipación. Se lleva a cabo íntegramente por medios electrónicos y permanecerá abierta por un plazo de 20 días.

Finalizada la subasta, se puede dar una de estas situaciones:

• Que haya un solo postor.
• Varios postores que pujen.
• Que no haya ofertas.

En los dos primeros casos, se adjudicará la subasta al único o al mejor postor. Si no hubo ningún postor o no se aceptó la propuesta, se cerrará el procedimiento.

Los copropietarios pueden solicitar una segunda subasta. Si esa segunda subasta no da resultado, habrá que esperar un año para solicitar la tercera subasta.

e.- Vía judicial o procedimiento judicial de extinción del condominio:

Cuando no hay posibilidad alguna de acuerdo, puede instarse judicialmente lo que se llama un procedimiento de extinción de condominio o de división de la cosa común.

Se trata de un procedimiento contencioso en el que ambas partes os enfrentaréis en el Juzgado con vuestros argumentos y vuestras pruebas al respecto.

Cualquier demanda que iniciemos solicitando la división tendrá éxito asegurado, como refiere la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de abril de 2009:

 “la acción de división  (actio communi dividendo) es indiscutible por los demás partícipes, incondicional e imprescriptible, pues la facultad de pedir la división de la cosa, no es un derecho que pueda extinguirse por su falta de ejercicio en determinado plazo, sino una facultad de carácter permanente que acompaña siempre a la comunidad y debe entenderse mientras dure aquella (Sentencia de 5 de junio de 1989)”.

Pues bien, habrá que presentar una demanda contra el cónyuge/pareja que se niega a vender, acreditando que la vivienda es indivisible.
Se necesita Abogado y Procurador.

El Juzgado competente será el de Primera Instancia del lugar donde radica la vivienda y no el Juzgado de Familia.

Aunque un cónyuge/pareja no esté contribuyendo a pagar los gastos de conservación de la vivienda, está legitimado para poder ejercer esta acción judicial (SAP Málaga de 6 de octubre de 2008).

Ante esta demanda, la otra parte podrá allanarse (aceptar lo que le solicitan) o bien, contestar oponiéndose.

El artículo 395 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone respecto de la condena en costas en caso de allanamiento que:

• Se entenderá que existe mala fe y tiene muchas posibilidades de que se le condene en costas al cónyuge/pareja demandado, si antes de presentada la demanda se le hubiere hecho el requerimiento previo  o intentado una conciliación y éste los hubiere desatendido o rechazado.
• Si el demandado se allanase a la demanda antes de contestarla, no se le impondrán costas.
• También si se niega a vender sin razón alguna, obstaculiza la venta o exige precios desproporcionados.
• Si el demandado se allana (aunque haya formulado contestación a la demanda sin oposición) y no se le hizo un requerimiento previo o no se aprecia mala fe, no habrá imposición de costas a ninguna de las partes..

Es frecuente que la otra parte aporte en su defensa otra tasación de la vivienda con un precio diferente. En tal caso, el/la Juez pedirá una nueva tasación por un perito judicial independiente que fijará el valor de la subasta.

Si no hay un motivo fundamentado para oponerse y ambos copropietarios no llegáis a un acuerdo para vender o para que uno se lo adjudique pagando al otro su parte, se dictará sentencia en la que se acordará una ejecución de hacer (que se proceda a la venta del inmueble en subasta pública, permitiendo la licitación a terceras personas).

La subasta pública

Ya tenemos sentencia. Ahora hay que iniciar un procedimiento judicial de ejecución.

Tienes que tener en cuenta que en este proceso judicial ambas partes saldréis económicamente perjudicadas, no solo por el coste del proceso, sino también porque en la subasta pública el precio por el que se venderá el inmueble siempre será menor que el precio de mercado.

Las partes no tendrán control alguno sobre el precio final.

Hay que presentar el pliego de condiciones de la subasta junto con la demanda ejecutiva.

Tras dar a todos los copropietarios la oportunidad de manifestarse sobre  el pliego, si no hay acuerdo decidirá el/la Juez aplicando las reglas de la subasta pública.

¿Participarán licitadores extraños en la subasta?

Si quieres adjudicarte el inmueble al menor precio posible es mejor que no intervengan terceros porque elevarán el precio hasta acercarse al de mercado o incluso superarlo.

Incluso con este mismo objetivo puedes proponer que se aumente la fianza más allá del mínimo habitual del 5% fijado por el artículo 669 LEC.

Por el contrario, si quieres conseguir el mayor precio posible, puedes proponer que se admitan licitadores extraños y bajar la fianza para participar en las subasta.

La valoración del inmueble

El art 110.3 c) de la Ley de jurisdicción voluntaria indica que en el pliego de condiciones particulares se recogerá la valoración de los bienes o derechos a subastar. Si no hay acuerdo sobre la valoración se designará a un perito tasador.

El valor de tasación servirá para atraer o ahuyentar a otros postores. 

Si el “tipo de subasta” (el precio de salida) es muy alto, no acudirán terceros postores y el cónyuge/pareja interesado se podrá adjudicar la vivienda. 

Si no hay “tipo de subasta” mínimo, atraeréis a más postores y se elevará el precio de adjudicación, maximizando el interés del copropietario que quiere vender su parte.

¿Pueden participar los copropietarios en la subasta?

Los cónyuges/pareja copropietarios pueden pujar.

¿Se puede acumular esta acción judicial de división con la de separación o divorcio?

Sí (artículo 437.4 del Código civil)

¿Se puede acumular esta acción a la de liquidación del régimen económico matrimonial?

No.

No se pueden acumular la acción de división de la cosa común y la de liquidación del régimen económico matrimonial.

¿Y si la vivienda es el único bien que tenemos los cónyuges?

Cuando la vivienda común es el único bien del patrimonio de los cónyuges no es necesario acudir a un proceso judicial de liquidación del régimen económico, sino que debe instarse directamente la acción de división de cosa común (SAP Barcelona de 19 de diciembre de 2012).