El cliente se enfada, le desagrada lo escuchado. En Derecho, cuando se dirime un litigio, existe una premisa necesaria de aceptar: sólo cuenta la resolución firme; las alegaciones de los abogados de las partes, las resoluciones de los jueces, mejor o peor fundadas en Derecho, son meras opiniones. Sólo cuenta la resolución firme.
El cliente se enfada, pretende la garantía por el abogado de una sentencia favorable. - ¡La Ley, la Ley! Lo dice la Ley. Y siendo cierto ignora una realidad, con relación a la cuestión de su interés, unas leyes dicen unas cosas, y otras, lo contrario. Veamos.
El cliente se enfada, le desagrada lo escuchado. En Derecho, cuando se dirime un litigio, existe una premisa necesaria de aceptar: sólo cuenta la resolución firme; las alegaciones de los abogados de las partes, las resoluciones de los jueces, mejor o peor fundadas en Derecho, son meras opiniones. Sólo cuenta la resolución firme.
El cliente se enfada, pretende la garantía por el abogado de una sentencia favorable. - ¡La Ley, la Ley! Lo dice la Ley. Y siendo cierto ignora una realidad, con relación a la cuestión de su interés, unas leyes dicen unas cosas, y otras, lo contrario. Veamos.
El artículo 117 .1 de la Constitución Española reconoce a los jueces un único sometimiento al imperio de la Ley. Muy bien. Los artículos 446 y 447 del Código Penal tratan la prevaricación judicial, eso de dictar sentencias o resoluciones injustas- alejadas al sometimiento de la ley. Muy bien también. El artículo 4 bis.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial dice: “Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.” Perfecto. El papel lo aguanta todo. El bolsillo de las personas no.
La Unión Europea dicta la Directiva 2000/78/CE, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación. Entre otros motivos, pretende evitar la discriminación laboral por cuestiones de salud o discapacidad de los trabajadores y con ello su despido, entendiendo la existencia de discriminación cuando el trabajador reciba por comparación un trato menos favorable- discriminación directa-, o cuando un acto aparentemente neutro le genera una desventaja particular- discriminación indirecta. Y cuando la discapacidad es evidente, pretende la adaptación del puesto/trabajo a la discapacidad del trabajador. Con relación a la discapacidad, concepto jurídico indeterminado, el Tribunal de Justicia de la Unión ha establecido una doctrina muy bien recogida en el Fundamento de Derecho segundo de la Sentencia del Tribunal Supremo ECLI:ES:TS:2022:2358, : “Ello supone que la enfermedad -sea curable o incurable- puede equipararse a discapacidad si acarrea limitación, siempre que, además, tal limitación sea de larga duración. En concreto, el Tribunal de la Unión señala que el concepto de discapacidad "comprende una condición causada por una enfermedad diagnosticada médicamente como curable o incurable, cuando esta enfermedad acarrea una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores, y si esta limitación es de larga duración".
Así las cosas, admitir la existencia de una discriminación en el despido por causa de discapacidad, ha de justificarse con la existencia de algún tipo de esas incapacidades. Esto es consecuencia lógica de la aplicación al caso del artículo 4 bis .1 de la Ley Orgánico del Poder Judicial, de la prevalencia en la aplicación de los Tratados recogida en el artículo 31 de la Ley 25/2014, de 27 de noviembre de Tratados y otros Acuerdos internacionales, y desde la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea Costa/Enel, de 15 de julio de 1964, 6/64, ECLI:EU:C:1964:66, del principio de primacía, prevalencia o supremacía, del Derecho de la Unión sobre el derecho interno en caso de conflicto entre ambos.
En 2022 se publica en España la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación. Y lo que fue pacífico, dejó de serlo. Los despidos de trabajadores de baja por enfermedad generan una gran conflictividad, que si nulo por discriminatorio, que si indemnización por discriminación, que si …. Esta ley, fruto de un tiempo político más falso que un euro de madera, a juicio del autor de escasa calidad técnica se da de bruces con el Derecho de la Unión, y conlleva una conflictividad superada.
Hasta la fecha, no hay noticia de resolución del Tribunal Supremo resolviendo sobre la cuestión. Hay noticia de sentencias de Juzgados de lo Social sobre la cuestión. De las sentencias leídas, disculpen que no haya leído todo, no se desprende que los abogados hayan hecho uso de dos medios legales para encarar la cuestión: (i) la alegación de prevalencia del Derecho de la Unión - esa directiva, esa sentencia - sobre el derecho interno; (ii) la solicitud al juez de lo social de plantear ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea cuestión prejudicial pretendiendo un criterio interpretativo sobre la discapacidad, la enfermedad y el despido: se mantiene la doctrina existente y válida hasta ahora en la Unión Europea, o en España –Señora,, España y yo somos diferentes- , esa doctrina decae en su vigencia. En esas sentencias leídas no hay noticia de la alegación del artículo cuatro bis.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, de la prevalencia, de …. , de la prelación de fuentes del ordeanmiento jurídico español recogido en el artículo 1 del Código Civil.
En nuestro caso, todo ello fue alegado en la vista, y en honor a la verdad, la jueza escuchó, preguntó y tomó nota de sentencias y fechas, y por la su cara, ante la insistencia de este pesado de autor en la solicitud de planteamiento de cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea del artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, quedó clara la contradicción de esa ley 15/2022 y el Derecho de la Unión. ¿Qué hará Su Señoría? Puede que honre a Pilatos, patrón de los jueces, y se lave las manos pasando el asunto al Tribunal al Superior de Justicia; puede honrar a la Constitución y en su único sometimiento al imperio de la ley desarrollar una tutela judicial efectiva conforme el artículo 24.1 de la Constitución y por el principio de prevalencia aplicar el Derecho de la Unión Europea, bien directamente, bien a través de la cuestión prejudicial. ¿Dictará en conciencia?, el autor prefiriere el que lo hiciera en técnica jurídica.
