En esta ocasión abordamos una cuestión recurrente en los diferentes contratos de ejecución de obra suscritos entre el promotor o propietario de la obra, la constructora y los subcontratistas de ésta: la renuncia de estos últimos al ejercicio de la acción directa frente al dueño de la obra por deudas que mantengan con la contratista principal.

Como es sabido, la edificación es una actividad compleja conformada por un entramado de relaciones contractuales entre los agentes intervinientes en la misma. Una mayor eficiencia empresarial requiere de una mayor especialización y cualificación de los trabajadores. La diversidad de empresas y oficios que participan en unas obras de construcción conlleva que la empresa constructora subcontrate la ejecución de varios de estos trabajos dentro de los límites establecidos legalmente (en este sentido, Ley 32/2006, de 18 de octubre, reguladora de la subcontratación en el Sector de la Construcción y su Reglamento de desarrollo aprobado por el Real Decreto 1109/2007, de 24 de agosto). Ahora bien, el dueño de la obra, cuando suscribe el contrato de obra con la contratista principal intenta blindarse económicamente frente a futuras reclamaciones de los subcontratistas por aquellas deudas que la constructora genere frente a estos últimos. Para ello exige que la participación de otros profesionales en «su» obra vaya precedida de la renuncia expresa de las subcontratas a ejercitar contra él aquellas acciones basadas en créditos que genere con ellas la empresa constructora.

 

            En términos formales, el propietario de la obra incluye como estipulación contractual el que la empresa constructora recabe con carácter previo a la entrada de una subcontratista en la edificación la renuncia de ésta a reclamar al dueño lo debido por la contratista principal. Esta reclamación, denominada «acción directa», viene amparada en el artículo 1597 del Código Civil, el cual establece que: «los que ponen su trabajo y materiales en una obra ajustada alzadamente por el contratista, no tienen acción contra el dueño de ella sino hasta la cantidad que esta adeude a aquél cuando se hace la reclamación». Subyace sobre este precepto el principio de que «el deudor de mi deudor también es mi deudor», tratándose igualmente de una excepción al principio de relatividad de los contratos en virtud del cual los contratos obligan únicamente a las partes y a sus herederos.

 

          Los requisitos que ha acuñado la jurisprudencia para que prospere la acción directa del subcontratista frente al propietario de la obra son los siguientes:

 

            1.- El precio de la obra pactado en el contrato de ejecución suscrito entre el dueño de la edificación y la empresa constructora ha de ser «ajustado alzadamente». En este sentido se entiende así tanto si el precio es a tanto alzado como si se ha establecido el número concreto de unidades de obra a ejecutar.

 

            2.- Requerimiento previo al contratista de la existencia de una deuda líquida (o que se liquidará durante la sustanciación del pleito), vencida y exigible. El subcontratista debe haber remitido al constructor principal un requerimiento donde conste la deuda que éste aún no le ha liquidado con los requisitos antes expuestos. En el caso de que, además, el subcontratista ponga en conocimiento del dueño de la obra que va a ejercitar la acción directa, a partir de la recepción por el promotor de la referida notificación, cualquier pago que realizase al constructor no sería liberatorio. No se exige la insolvencia del contratista principal pero sí la intimación de la mora una vez se ha producido el impago.

 

            3.- Existencia de deuda entre el dueño de la obra y el contratista. Esta cantidad actuará como límite para la reclamación del subcontratista de modo y manera que si el propietario hubiera liquidado completamente al contratista principal el precio del contrato no prosperaría la acción directa.

 

A modo de ejemplo, entre otras muchas, la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 21ª) de fecha 10 de mayo de 2012, se manifiesta en estos términos respecto a los requisitos de la acción directa: «Para la prosperabilidad de la acción ejercitada por el subcontratista ante los tribunales de justicia se requiere: (a) La existencia de un contrato de arrendamiento de obra, de tal forma que una persona (el comitente) haya encargado a otra (el contratista) la realización de una concreta obra por un precio cierto determinado o determinable. (b) Que el contratista principal a su vez concierte un contrato con un tercero, para que intervenga en la obra, aportando su trabajo y materiales. (c) Que el subcontratista sea acreedor del contratista principal por el trabajo y materiales aportados a esa obra concreta, con un crédito: (1) vencido; (2) exigible; (3) no es necesario que sea líquido; pero sí ha de liquidarse durante el litigio; y (4) tampoco es preciso que esté amparado por un título ejecutivo. (d) Que a su vez el contratista sea acreedor del dueño de la obra en el momento del ejercicio de la acción directa. Si el comitente no es deudor del contratista no cabe la acción directa».

 

        Llegados a este punto, procede analizar si la renuncia que habitualmente se incluye en los contratos de arrendamiento de obra en los términos fijados anteriormente es una estipulación «abusiva» y, por ende, podría declararse la nulidad de la misma.

 

            Pues bien, haciéndonos eco de lo expuesto por la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 9ª), de 14 de septiembre de 2017, es evidente que hay disparidad de opiniones en este concreto aspecto entre la doctrina científica y la jurisprudencia. Sin embargo, el criterio preferencial es conceder validez a la renuncia por los siguientes motivos:

 

         1º) La renuncia se firma entre dos profesionales por lo que no puede entenderse en modo alguno que exista «abusividad».

 

2º) El artículo 1597 del Código Civil no es un precepto de carácter imperativo sino dispositivo y, por consiguiente, las partes pueden negociar si conviene incorporar al contrato la reiterada renuncia a la acción directa. Sin embargo, la práctica contractual no resulta tan pragmática toda vez que el promotor suele imponer que se haga constar en el contrato de ejecución de obra con el constructor la exigencia de la renuncia a la acción directa para aquellas subcontratistas que éste decida incorporar a los trabajos de edificación.

 

            3º) Se entiende que la acción directa es una garantía que la ley atribuye a determinados créditos, ampliándose la cobertura de los mismos al permitir dirigirse frente al dueño de la obra. Por este motivo, el subcontratista está facultado para renunciar a esta garantía extra. El propio Tribunal Supremo asevera que la renuncia es un negocio jurídico unilateral por el que el titular de un derecho subjetivo hace dejación del mismo, consintiendo que salga de su patrimonio (sentencias de 6 de abril de 2015 y 26 de mayo de 2009).

 

            4º) A su vez, se aprecia que el propio Código Civil proporciona cobertura a la validez de la renuncia. Así, el artículo 1255 recoge el principio de autonomía de la voluntad, en virtud del cual las partes pueden establecer todos las cláusulas, pactos y condiciones que tengan por conveniente siempre y cuando no contravengan la ley, la moral o el orden público. Además, el artículo 1257.2 reconoce la validez y eficacia de las estipulaciones a favor de tercero y, por último, en cuanto a la renuncia de derechos, el artículo 6.2 concede plena validez y eficacia a la renuncia de derechos siempre que la misma no sea contraria al interés o el orden público, ni perjudique a tercero.

 

5º) La renuncia debe ser clara, terminante e inequívoca.

 

Sobre esta cuestión ya se había pronunciado previamente la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en sentencia de 19 de febrero de 2010, revocando la resolución de apelación de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, quien sí había admitido la abusividad de la renuncia a la acción directa. Sin embargo, el Alto Tribunal, basándose en el respeto a la contratación privada entre dos empresarios o profesionales, considera inaplicables a esta materia la normativa sobre Condiciones Generales de la Contratación. Dice así la citada sentencia: «En tercer lugar, la cuestión de las cláusulas abusivas que producen un desequilibrio en los derechos y obligaciones de las partes contratantes, cuya nulidad contempla los vigentes artículos 82 y 83 de la actual Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios, texto refundido aprobado por Decreto legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, al igual que la anterior Ley 26/1984, de 19 de julio, vigente al tiempo del contrato de obra de autos, se refiere tan sólo a los consumidores y tanto por una como por otra de tales leyes, las partes contratantes y ahora litigantes no son consumidores y no les es aplicable esta Ley.

En cuarto lugar y en relación con lo anterior, la Ley 7/1998, 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, sí aplicable al presente contrato sin entrar siquiera en si se tratan o no de condiciones generales, prevé en su artículo 8 la nulidad de aquéllas que contradigan lo dispuesto en la ley, lo que no se plantea y establece la nulidad de las cláusulas abusivas cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor y, como se ha dicho, no es éste el caso presente».