Llega al despacho un joven italiano, estudiante de Derecho, calabrés como Nuccio Ordine, el maestro de literatura prematuramente desaparecido hace dos años y a mi edad; estará unos meses con nosotros. Paso pues a ordenar resumidas algunas ideas en torno a nuestro Derecho, orden personal y desde el punto de vista de un abogado en ejercicio ante los tribunales, que el tiempo es poco y la mucha la materia.

1. La arqueología nos da noticia, en sociedades antiguas, y anteriores a las sociedades clásicas de Grecia y Roma, de normas reguladoras de las relaciones entres sus miembros; en piedra, el Código de Ur-Nammu (hacia el 2100 a.C.) o el de Hammurabi (hacia el 1750 a. C.). La Grecia clásica a través de la Roma antigua con la Ley de las XII Tablas, y finalmente, tras siglos de evolución, Justiniano, emperador del Imperio romano de Oriente, con su Corpus Iuris Civilis datado en el año 534 d. C., aportaron a la historia su Derecho, en el cual, el nuestro, hunde sus raíces.

2. Los estudiosos coinciden en admitir la existencia desde muy antiguo de regulaciones en todo tiempo y lugar. La regulación de las “relaciones jurídicas” sobre la base de las relaciones sociales dio lugar a un silogismo clásico en Derecho, el de la norma jurídica: un hecho de la vida tiene su paralelo en el supuesto de hecho de la norma, y cuando aquel hecho sucede, se ha de “subsumir” en el supuesto de hecho, y si la subsunción cabe, se producen una consecuencia jurídica previamente prevista en la norma. Hecho, supuesto de hecho, subsunción y consecuencia jurídica. Fundamento último de la seguridad jurídica: certeza y legalidad, jerarquía y publicidad de las normas, irretroactividad de lo no favorable, interdicción de la arbitrariedad; el necesario conocimiento y la necesaria certeza de las personas con relación a lo que han de atenerse. En Hammurabi, el clásico “ojo por ojo, diente por diente”. Pero hoy, la vida es más compleja.

3. Acerquémonos a esa complejidad; veamos que nos dice el artículo 1 del Código Civil (CC):

1. Las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del derecho.

2. 3 y 4 […]

5. Las normas jurídicas contenidas en los tratados internacionales no serán de aplicación directa en España en tanto no hayan pasado a formar parte del ordenamiento interno mediante su publicación íntegra en el «Boletín Oficial del Estado».

6. La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho.

7. Los Jueces y Tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, ateniéndose al sistema de fuentes establecido.

4. Centremos la atención en el apartado 7, da carta de naturaleza al litigio, al conflicto previo entre partes, “los asuntos de que conozcan” Jueces y Tribunales. Ese conocer se corresponde con el ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de proceso recogido en el apartado 3 del artículo 117[1] de la Constitución española (CE) y en el apartado 1 del artículo 2 de la  Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ) a los Tribunales determinados en las leyes y en los tratados internacionales (adelantamos, principalmente el Tribunal de Justicia de la Unión Europea [ TJUE] y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos [TEDH]); potestad jurisdiccional que consiste en juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, según las normas de competencia y procedimiento establecidas por las leyes. Competencia y procedimiento, conceptos vinculados. Competencia, se corresponde con qué órgano judicial conoce y la materia que conoce; procedimiento, se corresponde al tipo asunto del que conoce y al como conoce cada órgano judicial.

5. La LOPJ fija a partir de su artículo 21 las materias competencia de nuestros juzgados y tribunales atendiendo a distintos órdenes. En el 22 y los nueve siguientes complementarios, indica la competencia- materias del orden civil; en el 23 el orden penal; en el 24 trata el orden contencioso-administrativo y, en el 25 el orden social. Los asuntos de cada uno de esos órdenes se tramitan ateniéndose a leyes procesales distintas, principalmente la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr), la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LRJCA) y la Ley de la Jurisdicción Social (LRJS) y normas procesales comunes recogidas en la LOPJ, principalmente, pero no sólo, en su Título Preliminar.

6. Es preciso tener en cuenta el carácter supletorio de la LEC, su artículo 4 dice, “En defecto de disposiciones en las leyes que regulan los procesos penales, contencioso-administrativos, laborales y militares, serán de aplicación, a todos ellos, los preceptos de la presente Ley”, circunstancia también recogida en las Disposiciones Finales, Primera de la LRJCA y Cuarta LRJS. La LECr nada dice.

7. Hasta abril de 2025 la instancia, con la entrada en vigor de la Ley Orgánica 1/2025, de 2 de enero, de medidas en materia de eficiencia del Servicio Público de Justicia, en general la primera instancia judicial se atribuía atendiendo a ciertas materias a los Juzgados de Paz y, en cada orden jurisdiccional, a los Juzgados de Primera Instancia, a los Juzgados de Instrucción, a los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo y a los Juzgados de lo Social.

8. Junto a los Tribunales determinados en los tratados internacionales, artículo 2.1 LOPJ, desde abril de 2025 el artículo 26 LOPJ  recoge como órganos judiciales españoles a los que se atribuye la potestad jurisdiccional los Jueces (y juezas) de paz; los Tribunales de Instancia; las Audiencias Provinciales; los Tribunales Superiores de Justicia (de cada Comunidad Autónoma española); el Tribunal Central de Instancia; la Audiencia Nacional y el Tribunal Supremo y, sin modificación por esta última Ley, se mantienen en  el artículo 19 LOPJ los Tribunales consuetudinarios y tradicionales de Tribunal de las Aguas de la Vega Valenciana, El Consejo de los Hombres Buenos de Murcia, el Juzgado Privativo de Aguas de Orihuela y Pueblos de su Marco y el Tribunal del Comuner del Rollet de Gràcia de l´Horta dÁldaia.

9. Los Tratados internacionales, artículos 1.5 CC y 93 a 96 CE, una vez publicados forman parte del ordenamiento interno e inciden sobre este, de manera muy particular, pues la Ley 25/2014, de 27 de noviembre, de Tratados y otros Acuerdos Internacionales en su artículo 31 nos dice que “Las normas jurídicas contenidas en los tratados internacionales válidamente celebrados y publicados oficialmente prevalecerán sobre cualquier otra norma del ordenamiento interno en caso de conflicto con ellas, salvo las normas de rango constitucional”, sus normas serán de aplicación directa “a menos que de su texto se desprenda que dicha aplicación queda condicionada a la aprobación de las leyes o disposiciones reglamentarias pertinentes” , artículo 30.1 , y circunstancia importante, “Todos los poderes públicos, órganos y organismos del Estado deberán respetar las obligaciones de los tratados internacionales en vigor en los que España sea parte y velar por el adecuado cumplimiento de dichos tratados”, artículo 29.

10. Entre los Tratados internacionales, por su incidencia en nuestro ordenamiento, hemos de fijar la atención en el Tratado de la Unión Europea (TUE), en el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (CDFUE) y en el Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH). Y siendo el articulado de todos ellos importantes, se ha de llamar la atención sobre el artículo 267 TFUE, pues en él se recoge la cuestión prejudicial con relación a la interpretación de los Tratados de la Unión y con relación a la validez e interpretación de los actos adoptados por las instituciones, órganos u organismos de la Unión, y se fija la competencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea para resolver esa cuestión prejudicial. Así el apartado 2 del artículo 4 bis LOPJ nos dice “Cuando los Tribunales decidan plantear una cuestión prejudicial europea lo harán de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y, en todo caso, mediante auto, previa audiencia de las partes.”

11. En el ordenamiento interno, normas emanadas bien del Congreso, bien de los Parlamentos Autonómicos, tenemos por un lado la Constitución, que conforme dice el apartado 1 del artículo 5 LOPJ, “es la norma suprema del ordenamiento jurídico, vincula a todos los Jueces y Tribunales, quienes interpretarán y aplicarán las leyes y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos”, y por otro lado el ordenamiento jurídico,  respecto del cual, el artículo 28.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC) nos dice, “Para apreciar la conformidad o disconformidad con la Constitución de una Ley, disposición o acto con fuerza de Ley del Estado o de las Comunidades Autónomas, el Tribunal considerará, además de los preceptos constitucionales, las Leyes que, dentro del marco constitucional, se hubieran dictado para delimitar las competencias del Estado y las diferentes Comunidades Autónomas o para regular o armonizar el ejercicio de las competencias de éstas”.

12. Con relación al Derecho de la Unión Europea (DU), el apartado 1 del artículo 4 bis LOPJ recoge “Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

13. Una sentencia del Tribunal Supremo de los Estados Unidos de América, Marbury v. Madison (1803) dejó sentado el papel del juez con las siguientes palabras, recogidas en libro titulado “Las sentencias básicas del Tribunal Supremo de los Estados Unidos de América”, de Miguel Beltrán de Felipe y Julio V. González García, editado por el Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, segunda edición de 2006, pág. 118:

“Sin ningún género de duda, la función y la responsabilidad del poder judicial consiste en determinar qué es y cuál es el derecho. Aquellos que aplican el Derecho a los casos particulares deben por necesidad explicar e interpretar las normas. Si dos normas entran en conflicto, los Tribunales deben decidir cuál es la aplicable al caso.

De este modo, si una Ley está en contradicción con la constitución, y si ambas, la Ley y la Constitución se aplicaran a un caso particular, entonces el Tribunal debiera decidir este caso de conformidad con la Ley, rechazando la Constitución, o de conformidad con la Constitución, rechazando la Ley. El Tribunal debe determinar cuál de las dos normas en conflicto rige el caso. Este es el verdadero sentido de la función judicial.”

14. Esta función de selección de la norma aplicable por el juez tiene fundamento en el aforismo “iura novit curia” o “el juez conoce el Derecho”, circunstancia necesaria en la prestación del derecho a la tutela judicial efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos reconocido en el artículo 24.1 CE y, cuyo reflejo en la norma procesal se recoge en el párrafo segundo del apartado 1 del artículo 218 LEC, “El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes”. Resolución conforme a las normas aplicables al caso (LEC), resolución ateniéndose al sistema de fuentes establecido (CC), o con sometimiento al imperio de la Ley conforme nos dice el apartado 1 del artículo 117 CE, y cuando corresponda, normas interpretadas de conformidad con las doctrinas de los TJUE y TC.

15. El juez ha de interpretar y aplicar la norma interna y la norma internacional. La norma interna atendiendo a la doctrina del Tribunal Supremo, tal y como nos dice el articulo 1.6 CC  y a su adecuación a la CE, y la norma internacional de la Unión Europea atendiendo a su adecuación a los Tratados de la Unión. En caso de duda, con relación al Derecho de la Unión (DU) podrá plantear una cuestión prejudicial ante el TJUE – artículo 267 TFUE, y con relación a la CE, podrá plantear ante el TC cuestión de constitucionalidad – artículo 35 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC).

16. La interpretación de la CE corresponde al Tribunal Constitucional (TC), tribunal no integrado en el Poder Judicial – recordemos la relación de órganos recogidos en el artículo 26 LOPJ, sometido sólo a la Constitución y la Ley Orgánica que lo regula, y en ella, en la CE, los derechos fundamentales susceptibles de recurso de amparo ante ese Tribunal, el artículo 53.2 CE remite a los artículos 14 a 29 y 30.2 CE. Y con respecto a estos derechos y libertades, el apartado 2 del artículo 10 CE nos dice “Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España”, unos de carácter mundial, los derivados de la Organización de  Naciones Unidas (ONU), otros regionales, europeos, como son la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (CDFUE) y el Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH). La ONU carece de tribunal, son Comités quienes conocen las lesiones de derechos humanos, carentes de fuerza ejecutiva, de poder ejecutar sus resoluciones de forma directa; la Unión Europea y el Consejo de Europa si disponen de Tribunales y de medios preestablecidos para la ejecución de sus sentencias, como ya se adelantó, son el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. (TEDH). El Tribunal de Justicia interpreta la Carta de conformidad con la interpretación del Convenio por el Tribunal Europeo, si bien, como dice el apartado 3 del artículo 52 CDFUE” En la medida en que la presente Carta contenga derechos que correspondan a derechos garantizados por el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, su sentido y alcance serán iguales a los que les confiere dicho Convenio. Esta disposición no obstará a que el Derecho de la Unión conceda una protección más extensa.”

17. Luego, el contenido y alcance del derecho a la tutela judicial efectiva y sin indefensión reconocido en el artículo 24.1 CE, que tiene que ser prestado por el órgano judicial a quien ante él acude en pos de sus derechos e intereses legítimos, órgano judicial equivalente a juez, se ha de interpretar por el TC conforme la doctrina emanada por el TJUE en la interpretación del artículo 47[2] de la CDFUE y de la emanada del TEDH en la interpretación del artículo 6[3] CEDH.

18. Conocer el alcance y contenido de la tutela judicial efectiva, el alcance y contenido de la indefensión constitucional, con el artículo 44 LOTC es ineludible pues,

“Las violaciones de los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional, que tuvieran su origen inmediato y directo en un acto u omisión de un órgano judicial, podrán dar lugar a este recurso siempre que se cumplan los requisitos siguientes: a) […]

b) Que la violación del derecho o libertad sea imputable de modo inmediato y directo a una acción u omisión del órgano judicial con independencia de los hechos que dieron lugar al proceso en que aquellas se produjeron, acerca de los que, en ningún caso, entrará a conocer el Tribunal Constitucional.” . c) […]

19. Es preciso tener siempre presente que son los jueces quienes, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, lesionan el derecho a la tutela judicial efectiva de los justiciables.

20. La falibilidad de los jueces conlleva la posibilidad legal de un sistema de recursos, sistema que es de legalidad ordinaria, y aunque en España haya un sistema de recursos, y órganos para tratarlos - Audiencias Provinciales, Tribunales Superiores de Justicia y Tribunal Supremo, sólo, sólo en el orden penal, y siguiendo la exigencia recogida en el apartado 5 del artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, una segunda instancia es legalmente obligatoria.  

Continuará.