Empezar apuntando que existe una nueva sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea no estaría desvelando nada ya sobradamente conocido tanto en los tribunales como a mis compañeros letrados. Se conocía la noticia un viernes de diciembre, y los abogados defensores de las entidades comercializadoras de este producto se empezaron a fregar las manos y preparar escritos para presentar en los respectivos procedimientos donde está en juego la nulidad parcial de la nulidad multidivisa. Escritos que dedican apenas un par de páginas a afirmar que “el Tribunal de Justicia de Luxemburgo ha afirmado que no estamos ante un derivado financiero”. Y ello es totalmente incorrecto.

Pero analicemos.

Al hilo de lo anterior, ya son muchas las sentencias que declaran dar lugar a la nulidad parcial de la opción multidivisa. Y fue el Tribunal Supremo quien, mediante sentencia del pasado 30 de junio de 2015, daba respuesta a la duda jurisprudencial del trato a la multidivisa como derivado financiero o no, confirmando que sí lo era.

Ahora bien, el pasado 3 de diciembre de 2015 el Tribunal de Justicia de la Unión Europea emite una Sentencia que ahora es objeto de réplica por todos los bancos en los tribunales. Y lo cierto es, que nada tiene que ver la conclusión a la que llegó el tribunal de Luxemburgo con el objeto de litigio de los procedimientos de nulidad parcial de la opción multidivisa. Y ello por las siguientes razones:

i. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea da respuesta a una cuestión prejudicial respecto la interpretación del artículo 4 de la Directiva 2004/39/CEE. Y así mismo lo indica y avisa la misma sentencia:

“46. La presente petición de decisión prejudicial versa únicamente sobre la interpretación de la Directiva 2004/39”.

La cuestión prejudicial no tiene ni puede tener ningún tipo de influencia ni efecto en los procedimientos de nulidad parcial de opción multidivisa por vicio en el consentimiento, pues como se ha indicado, la cuestión versa sobre considerar una actividad servicio de inversión o no y, por ende, si debe realizársele el test de conveniencia o idoneidad.

ii. El objeto de litigio de la cuestión prejudicial versa sobre un contrato de crédito al consumo para la compraventa de un automóvil. El objeto nada tiene que ver, otra vez, con los procedimientos pendientes o resueltos, en el que normalmente el objeto es la compraventa de una vivienda habitual.

iii. Sobre la afirmación de que “se dictamina que no es derivado financiero”. No es cierto. El Tribunal de Justicia de la Unión europea, en la Sentencia, lo que hace es afirmar que el contrato con opción de cambio de divisa no es un “contrato a futuro”. El contrato a futuro es un tipo de derivado financiero, existiendo muchos más tipos y entre los cuales sí encontramos la opción multidivisa.

Dictamina así el mismo fallo:

            “71. En efecto, pro una pate, en un contrato como el controvertido en el litigio principal, no pude distinguirse entre el contrato de préstamo propiamente dicho y una operación de futuros de venta de divisas, por cuanto el objeto exclusivo de ésta es la ejecución de las obligaciones esenciales de este contrato, a saber, las de pago del capital y de los vencimientos, entendiéndose que una operación de este tipo no constituye en sí misma un instrumento financiero”

En los préstamos con opción multidivisa, la operación de tipo de cambio en sí misma devenga el producto financiero en complejo, puesto que le confiere un nivel de riesgo respecto del posible perjuicio para el hipotecado tan elevado, que necesariamente se ha de tender como complejo. Que no sea una opción de futuros no quita que sea un derivado financiero como ciertamente es, puesto no puede ser de otro modo cuando sí existe un subyacente (el tipo de cambio) cuyo efecto necesariamente altera el valor del instrumento financiero denominado “préstamo hipotecario en divisa”.

Recordemos como define la propia Comisión del Mercado de Valores a los PRODUCTOS DERIVADOS:

“Los productos derivados son instrumentos financieros cuyo valor deriva de la evolución de los precios de otro activo, denominado “activo subyacente”.

“El activo subyacente puede ser muy variado: una acción, una cesta de acciones, un valor de renta fija, UNA DIVISA, materias primas, tipos de interés… 

La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea aquí objeto lo que intenta es dar respuesta a si se trata de un servicio de inversión “determinadas operaciones de cambio, efectuadas por una entidad de crédito en virtud de cláusulas de un contrato de préstamo denominado en divisas como el controvertido en el litigio principal” (FALLO de la Sentencia).

iv. Para más INRI, debemos recordar que la cuestión prejudicial no resuelve en ningún caso el objeto del pleito, limitándose únicamente a interpretar la adecuación de la normativa interna de un estado miembro a la normativa de la Unión Europea, afirmando que “(51. A este respecto, si bien es cierto que corresponde exclusivamente al órgano jurisdiccional remitente pronunciarse sobre la calificación de tales operaciones en función de las circunstancias propias del asunto del que conoce, no lo es menos que el Tribunal de Justicia es competente para deducir de las disposiciones de dicha Directiva…”

A lo anterior hace falta añadir, sin perjuicio de que ya es ampliamente conocida, la Sentencia del Tribunal Supremo, del pasado 30 de Junio de 2015 en el que el mismo se pronunciaba sobre la calificación del producto, afirmando que verdaderamente sí estamos ante un derivado financiero, y así mismo lo afirma en la referida Sentencia:

“La Sala considera que la "hipoteca multidivisa" es, en tanto que préstamo, un instrumento financiero. Es, además, un instrumento financiero derivado por cuanto que la cuantificación de la obligación de una de las partes del contrato (el pago de las cuotas de amortización del préstamo y el cálculo del capital pendiente de amortizar) depende de la cuantía que alcance otro valor distinto, denominado activo subyacente, que en este caso es una divisa extranjera. En tanto que instrumento financiero derivado relacionado con divisas, está incluido en el ámbito de la Ley del Mercado de Valores de acuerdo con lo previsto en el art. 2.2 de dicha ley. Y es un instrumento financiero complejo en virtud de lo dispuesto en el art. 79.bis.8 de la Ley del Mercado de Valores, en relación al art. 2.2 de dicha ley”