La sociedad francesa TDF Infrastructure Holding gozaba de una posición de monopolio legal en el mercado francés de la difusión de televisión digital terrestre hasta que este se liberalizó a comienzos de 2004. En los últimos años se ha producido no obstante una nueva y acusada concentración, y en un momento en el que solo quedaban otras dos empresas, a saber, Itas y Towercast, operativas en ese mercado, además de TDF, esta última, que poseía la mayor cuota de mercado con gran diferencia sobre las demás, se hizo con el control de Itas.
Dado que quedaba por debajo de los umbrales fijados en el Reglamento de concentraciones de la UE (RCC) y en el Código de Comercio francés, dicha adquisición no fue objeto de un control a priori ni por la Comisión ni por la Autoridad de Competencia francesa. Al no haberlo solicitado Francia ni ningún otro Estado miembro, tampoco hubo remisión del expediente a la Comisión con arreglo al RCC.
Towercast considera que la adquisición de Itas por TDF vulnera la prohibición de abuso de posición de dominio. Sostiene que TDF obstaculiza la competencia en los mercados mayoristas, de producción y de distribución, de difusión de televisión digital terrestre (Digital Video Broadcasting – Terrestrial, o TDT), en la medida en que su posición ya de por sí dominante en esos mercados se refuerza sustancialmente.
Después de que fuera desestimada la denuncia que presentó ante la Autoridad de Competencia francesa, Towercast se dirigió al Tribunal de Apelación de París. Este Tribunal solicita al Tribunal de Justicia de la UE que aclare si una autoridad nacional de competencia puede examinar a posteriori, con arreglo al criterio de la prohibición de abuso de posición de dominio establecida por el Derecho de la Unión (art. 102 TFUE), una concentración efectuada por una empresa que goza de posición de dominio en el mercado, si dicha concentración no alcanzaba los umbrales pertinentes de volumen de negocios fijados en el RCC y en la normativa nacional sobre control de concentraciones y, por tanto, no se llevó a cabo el correspondiente control a priori.
En sus conclusiones de hoy, la Abogada General Juliane Kokott responde a esta cuestión en sentido afirmativo.
La Abogada General entiende que la aplicación complementaria del artículo 102 TFUE puede contribuir a la protección efectiva de la competencia en el mercado interior, siempre que las concentraciones que dificultan la competencia no alcancen los umbrales fijados por la normativa relativa al control de concentraciones y, por tanto, en principio no se sometan a ningún control a priori.
Según la Abogada General, en los últimos años se han observado lagunas en la cobertura y el control, a efectos de competencia, de las absorciones de nuevas empresas innovadoras (Start-ups), por ejemplo, en el ámbito de los servicios de Internet, en la industria farmacéutica o en la tecnología médica (las llamadas «killer acquisitions»). Se trata de situaciones en las que compañías asentadas y con gran poder en el mercado adquieren empresas emergentes, de un volumen de negocios aún escaso, que operan en el mismo mercado o en un mercado similar o en etapas anteriores o posteriores de la cadena de suministro y se hallan en una fase temprana de desarrollo, para desactivarlas como competidoras y consolidar así su propia posición en el mercado. De esta manera, la Abogada General entiende que, para garantizar la protección efectiva de la competencia, las autoridades de competencia nacionales han de tener la posibilidad de recurrir al instrumento menos «gravoso» del control a posteriori represivo con arreglo al artículo 102 TFUE, siempre que se cumplan los requisitos materiales correspondientes.
En caso de que el referido control ponga de manifiesto la presencia de un abuso de posición de dominio, en opinión de la Abogada General, la comisión de la infracción no conllevará forzosamente la obligación de proceder a la desconcentración, sino que solo habría que temer la imposición de una multa, dada la prioridad de los remedios de comportamiento sobre los de carácter estructural y en atención al principio de proporcionalidad.
En cambio, según la Abogada General, una concentración autorizada de conformidad con las normas especiales sobre el control de concentraciones, cuyos efectos en la estructura del mercado y en las condiciones de la competencia se declarasen por tanto compatibles con el mercado interior, no podría calificarse, en cuanto tal, de abuso de posición de dominio en el sentido del artículo 102 TFUE, a no ser que la empresa implicada observase por otro lado unos comportamientos que mereciesen tal calificación.
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