Dirección jurídica: José Domingo Monforte. Abogado.

Colaboración: Natalia Ontiveros Núñez.

El Convenio de Familia no pierde su naturaleza contractual y, como consagran los principios generales de los contratos, “lo acordado obliga” – o, en su locución latina, pacta sunt servanda – , siendo plenamente vinculantes los pactos convenidos y de directa aplicación lo establecido en los artículos 1091, 1255, 1256 y 1258 del Código Civil. Presupuesto básico del negocio jurídico que alcanza plenamente a los pactos de convivencia o los convenios entre los cónyuges a través de los cuales se pueden resolver las cuestiones en el amplio marco de la autonomía de la voluntad de las partes y que despliegan toda su eficacia, en materias de libre disposición, entre los que lo hubieren otorgado, sin necesidad de homologación judicial.

Estos acuerdos, auténticos contratos de derecho de familia según reitera la jurisprudencia, son vinculantes para las partes siempre que concurran en ellos los requisitos esenciales para su validez –consentimiento, objeto y causa-, al haber sido adoptados por los cónyuges en el libre ejercicio de su facultad de autorregulación de las relaciones derivadas de su separación matrimonial, y no concurriendo ninguna de las limitaciones que al principio de libertad de contratación establece el art.1255 C.C.

Se proclama de forma constante en la doctrina del Tribunal Supremo que los pactos de convivencia conyugal tienen carácter contractualista, debiendo las partes cumplir con el negocio jurídico según el principio de la autonomía de la voluntad, como proclama la  Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2018,  declarando que la autonomía de la voluntad de los cónyuges rige la eficacia y validez de los acuerdos que regulen u ordenen su vida patrimonial a causa de una crisis matrimonial, en base al artículo 1323 del Código Civil que reconoce la libertad de contratación entre cónyuges. 

Esta libertad contractual debe regirse, además, por la realidad social del momento tal y como como recoge la Sentencia del Tribunal Supremo (Civil), sec. 1ª, S 19-10-2015, nº 572/2015, rec. 1984/2013: "en el profundo cambio del modelo social y matrimonial que se viene experimentando (artículo 3.1 del Código Civil) la sociedad demanda un sistema menos encorsetado y con mayor margen de autonomía dentro del derecho de familia, compatible con la libertad de pacto entre cónyuges que proclama el art. 1323 C. Civil, a través del cual debe potenciarse la facultad de autorregulación de los cónyuges ( art. 1255 C. Civil)”.

Fue ya reconocida en la Sentencia de 22 de abril de 1997 del Tribunal Supremo (Civil), S 22-04-1997, nº 325/1997, rec. 1822/1993, que pone de relieve que en las situaciones de crisis matrimoniales pueden coincidir tres tipos de acuerdos: "en primer lugar, el convenio, en principio y en abstracto, es un negocio jurídico de derecho de familia; en segundo lugar, el convenio regulador aprobado judicialmente queda integrado en la resolución judicial, con toda la eficacia procesal que ello conlleva; en tercer lugar, el convenio que no ha llegado a ser aprobado judicialmente, tiene la eficacia correspondiente a todo negocio jurídico, tanto más si contiene una parte ajena al contenido mínimo que prevé el art. 90 CC (EDL 1889/1)".

De esta manera, un convenio o pacto de convivencia privado tiene total eficacia en el tráfico jurídico y debe, por tanto, ser respetado en todas sus estipulaciones, cuya validez y fuerza vinculante inter-partes no está condicionada a la aprobación y homologación judicial.

El convenio regulador homologado judicialmente, a diferencia del pacto privado previo al procedimiento de separación o divorcio, tiene su conditio iuris en el artículo 90 del Código Civil, y tiene eficacia procesal por haber sido introducido en el procedimiento. Sin embargo, no se despoja del carácter de negocio jurídico al acuerdo previo realizado por las partes fuera del procedimiento judicial ya que, como reitera la jurisprudencia, es una “manifestación de autorregulación de sus intereses querido por las partes”.

La homologación judicial no resta validez a lo pactado libremente por los cónyuges y, por tanto, si constante el procedimiento de separación o divorcio se aprueban judicialmente medidas diferentes a las acordadas en los pactos previos, este cambio deberá estar justificado en una variación sustancial de las circunstancias que dieron lugar en su momento al acuerdo de las referidas medidas, es decir, se deberá acudir al cauce correcto para la modificación de las medidas acordadas.

La Sentencia del Tribunal Supremo 116/2002, de 15 de febrero, en relación con los acuerdos en contemplación de situaciones de crisis matrimoniales, afirma que "en ejercicio de su autonomía privada ( art. 1255 CC (EDL 1889/1)), pueden celebrar convenios sobre cuestiones susceptibles de libre disposición, entre las que se encuentran las económicas o patrimoniales. Estos acuerdos, auténticos negocios jurídicos de derecho de familia (sentencia de 22 de abril de 1997), tienen carácter contractual, por lo que para su validez han de concurrir los requisitos estructurales establecidos por la ley con carácter general ( art. 1261 CC (EDL 1889/1)), además del cumplimiento de las formalidades especiales exigidas por la ley con carácter "ad solemnitatem" o "ad sustantiam" para determinados actos de disposición. Se trata de una manifestación del libre ejercicio de la facultad de autorregulación de las relaciones privadas, reconocida por la Jurisprudencia ( Sentencias, entre otras, de 26 de enero 1993, 7 marzo 1995, 22 abril y 19 diciembre 1997 y 27 enero y 21 diciembre 1998) y la doctrina registral (Resoluciones de la DGR y N de 31 de marzo y 10 noviembre 1995 y 1 septiembre 1998), que no está condicionada en su validez y fuerza vinculante inter-partes a la aprobación y homologación judicial".

En la misma línea, la Sentencia del Tribunal Supremo nº 325/2.009, de 22 abril (RJ 1997/3251) considera que“No hay obstáculo a su validez como negocio jurídico, en el que concurrió el consentimiento, el objeto y la causa y no hay ningún motivo de invalidez. No hay tampoco para su eficacia, pues si carece de aprobación judicial, ello le ha impedido ser incorporado al proceso y producir eficacia procesal, pero no la pierde como negocio jurídico”.

La Sentencia de la AP Málaga, sec. 6ª, S 19-05-2017, acude, en igual sentido, al principio de pacta sunt servanda, por el cual exige una modificación de las circunstancias para variar las medidas acordadas fuera del procedimiento: “recordando al apelante el principio, pacta sunt servanda , recogido en los artículos 1255 y 1091 del referido texto legal a mayor abundamiento ninguna modificación sustancial , como en los supuestos anteriores ha sido probado por el apelante que justifique la modificación pretendida con respecto a esta medida debiéndose por tanto desestimar esta pretensión revocatoria en aplicación de la doctrina expuesta estando se a lo ya resuelto sobre el particular.” La Audiencia Provincial de Alicante sec. 9ª,  de 1 de Julio de 2016 en relación al respeto a los pactos derivados de un pacto de convivencia conyugal, determina que “bien a través de sus propios actos ( artículo 7º del Código Civil ), o del consenso alcanzado al amparo del artículo 90 C.C , y ello sobre la base genérica del respeto a la autonomía de la voluntad privada que consagra el artículo 1255 del repetido texto legal”.

Resulta plenamente eficaz y esta es nuestra conclusión, la regulación de las relaciones postconvivenciales mediante pacto privado que integre el consenso de intereses y, en cuestiones de libre disposición, despliega su plena eficacia como negocio jurídico de familia, en el margen de autonomía del derecho familia y de la libertad de pacto que proclama el art. 1323 CC, sin necesidad  de homologación  judicial.