En una fiesta de A Maruxaina celebrada en Lugo en 2019, se grabaron a numerosas mujeres que orinaron al aire libre, entre ellas menores de edad, sin el consentimiento de las afectadas. Un año después, presentaron una denuncia al descubrir que estos vídeos habían sido publicados a través en varias páginas web pornográficas y el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº1 de Viveiro, que ha conocido del asunto para la investigación y las medidas cautelares ha pretendido dictar un auto de sobreseimiento sobre el caso porque el juez considera que no hay delito, al haberse grabado a las mujeres en una vía pública. Concretamente la resolución afirma que “Debe tenerse en cuenta que se trata de una serie de grabaciones de mujeres orinando en una calle, es decir, en un lugar público en el que podrían ser vistas por cualquier persona que por allí transitase, y es por ello que no suponen ningún ataque ni vulneración de la intimidad en el sentido recogido en el artículo 197 del CP”.

La intimidad constituye parte del núcleo de los derechos fundamentales al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, que se encuentran consagrados en el artículo 18.1 de la Constitución. Según la Sentencia del Tribunal Supremo 379/2018, de 23 de julio, estos derechos salvaguardan “un espacio de intimidad personal y familiar que queda sustraído a intromisiones extrañas, destacando la necesaria protección frente al creciente desarrollo de los medios y procedimiento de captación, divulgación y difusión de la misma y de datos y circunstancias que pertenecen a la intimidad”.

El tipo básico del delito contra la intimidad se encuentra regulado en el artículo 197 del Código Penal, que establece que “El que, para descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro, sin su consentimiento, se apodere de sus papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos o efectos personales, intercepte sus telecomunicaciones o utilice artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen, o de cualquier otra señal de comunicación, será castigado con las penas de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses”, debiendo destacarse que, por el tercer apartado del mismo precepto, “Se impondrá la pena de prisión de dos a cinco años si se difunden, revelan o ceden a terceros los datos o hechos descubiertos o las imágenes captadas a que se refieren los números anteriores”. En relación con este precepto, la Sentencia del Tribunal Supremo 358/2007, de 30 de abril, destaca analizando este precepto al afirmar contiene varias conductas en una compleja redacción y sanciona en primer lugar al que se apodere de los papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos o efectos personales de otra persona, al quien interceptare las comunicaciones de otro y al que utilizare artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o la imagen o de cualquier otra señal de comunicación, en todos los casos sin su consentimiento y con la finalidad de descubrir sus secretos o vulnerar su intimidad. Es cierto que se describen conductas distintas que no precisan que el autor llegue a alcanzar la finalidad perseguida, pero en los dos primeros casos requiere un acto de apoderamiento o de interceptación que resulte efectivo y en el supuesto de utilización de artificios basta con la creación del peligro que supone su empleo con las finalidades expresadas para la consumación de la infracción penal.

Hay que tener presente que el bien jurídico protegido por el artículo 197 del Código Penal es la intimidad individual, pero presentando una fuerte vinculación con el secreto, idea que, aunque puede ser más amplia al valorarse como conocimientos solo al alcance de unos pocos, se relaciona precisamente a la intimidad porque esa es, precisamente, la finalidad protectora del tipo penal. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo 666/2006, de 19 de junio, afirma que “la idea de secreto en el art. 197, 1º CP resulta conceptualmente indisociable de la de intimidad: ese «ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás» ( SSTC 73/1982 y 57/1994 entre muchas)”. Este razonamiento resulta totalmente coherente con la ubicación del precepto en el Título dedicado a los delitos contra la intimidad, y es lógica atendiendo a su propia redacción.

El asunto de las grabaciones de A Maruxaina tiene su complejidad, pues, tradicionalmente se ha venido vinculando la intimidad con la realización de actividades en el ámbito estrictamente privado, aunque es necesario exponer algunos matices derivados de una evolución conceptual. La Sentencia del Tribunal Supremo 412/2020, de 20 de julio, afirma que el Tribunal Constitucional configuró en un primer momento la intimidad como el derecho a exigir la no injerencia de terceros en la esfera privada, concibiéndola pues, como un derecho de corte garantista o de defensa, pero, posteriormente, la intimidad pasó a ser entendida también como un bien jurídico que se relaciona con la libertad de acción del sujeto, con las facultades positivas de actuación para controlar la información relativa a su persona y su familia en el ámbito público, ya que, según las Sentencias del Tribunal Constitucional 134/1999, de 15 de julio, y 144/1999, de 22 de julio, “el derecho a la intimidad garantiza al individuo un poder jurídico sobre la información relativa a una persona o a su familia, pudiendo imponer a terceros (sean estos simples particulares o poderes públicos), su voluntad de no dar a conocer dicha información, prohibiendo su difusión no consentida”. De manera razonable, la Sentencia del Tribunal Supremo 379/2018, de 23 de julio, afirma que “Por intimidad, por tanto, se pueden entender diversos conceptos, siendo significativo a estos efectos que la terminología usada para referirse a dicho concepto varia en los distintos países, así en Italia se habla de "riservatezza", en Francia de "vie priveé", en los países anglosajones de "privacy", y en Alemania de "privatsphare", pero que vienen a coincidir en la existencia de una esfera de privacidad que cabe considerar secreto en el sentido de ser facultad de la persona su exclusión del conocimiento de terceros”.

Ciertamente, debería procederse con la investigación y enjuiciamiento de los hechos acaecidos en relación con las grabaciones de A Maruxaina, ya que no puede vincularse exclusivamente la intimidad con el lugar en el que se desarrollan unos actos que tienen una clara naturaleza privada, resultando indispensable incluir en la protección penal del derecho a la intimidad la captación, grabación o difusión de actividades que, aunque se realicen en la vía pública, afecten a la integridad y a la dignidad de la persona.

a