Colaboración: Natalia Ontiveros Núñez.

Se aborda el contenido legal y jurisprudencial del deber de información del abogado, la prueba en juicio sobre su incumplimiento, así como las consecuencias indemnizatorias que pudieran derivar de la infracción de dicho deber.

El deber de diligencia del abogado forma parte y se integra en la normativa deontológica y en las obligaciones que derivan de la relación contractual entre el abogado y el cliente, que son las propias de un contrato de arrendamiento de servicios (artículo 1544 del Código Civil).

Como es sabido, la obligación del abogado no es de resultado sino de medios y lo que se le exige no es el éxito del procedimiento sino la pericia y cuidado debido para el correcto ejercicio del servicio jurídico encomendado, adecuado a su diligencia profesional y de acuerdo con la regla de la buena fe [1258 CC], esto es, con sujeción a la “lex artis”, que se concreta en la defensa de los intereses encomendados ajustada a las reglas técnicas de la Abogacía y adaptadas a las particularidades del caso.

Dentro de los deberes de diligencia del abogado destaca el deber de información que se constituye como elemento esencial en la relación con el cliente y cuya infracción puede ser fuente de responsabilidad. Normativamente se recoge este deber en el artículo 42 del Estatuto General de la Abogacía y en el artículo 13 del Código Deontológico, preceptos que sirven como criterio orientador y valorativo sobre la diligencia del abogado en relación con el caso concreto en que se imputa su falta de diligencia debida.

El Tribunal Supremo ha perfilado su contenido y lo ha definido como aquel de mayor exigencia en la diligencia del abogado. En su  Sentencia de 14 de mayo de 1999 expresaba que “un abogado para cumplir con los requisitos de la diligencia especial hacia sus clientes debe cerciorarse que sus clientes están perfectamente informados cada vez que los avatares procesales abren una nueva etapa esencial para sus intereses, de lo que ello implica o lo que a los mismos puede afectar” y concreta que forma parte también de dicho deber: la obligación custodia de documentos, escritos y actuaciones derivados de la relación contractual con el cliente, la obligación de entrega de la documentación y la devolución de la recibida del cliente [(STS de 3 de octubre de 1998 (RJ 1998,8587)].

La diligencia superior a la del padre de familia – o plus de diligencia – exigible al abogado en su ejercicio profesional le obliga a proporcionar a su cliente las explicaciones necesarias para que éste, lego en derecho, comprenda y tenga conocimiento de la posibilidad de ejercitar acciones, del estado del procedimiento, de la posibilidad o no de recurrir decisiones judiciales y, en especial, de la viabilidad de sus pretensiones y del riesgo en costas que se puedan generar del procedimiento (Vid. en este sentido la SAP de Badajoz 317/2020, de 29 de mayo).

El deber de información nace desde la primera consulta al abogado en la que debe instruir al cliente, con carácter previo a la aceptación del encargo, de las posibilidades de éxito de las acciones que puedan plantearse en su interés y de sus riesgos; continúa durante el desarrollo del mismo, debiendo notificarle aquellas resoluciones de interés, y permanece incluso después de llevado a cabo y finalizado el encargo (Vid. STS 25 de marzo de 1998).

Asimismo, que el cliente no requiera a su abogado para la obtención de información no exime a éste del deber de comunicar el estado del procedimiento. Así lo expone la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 22 de mayo de 2020 (nº 99/2020, rec. 467/2018) al afirmar que el hecho de que el cliente no requiera al letrado la información sobre las gestiones realizadas o los resultados obtenidos resulta intrascendente ya que “es el profesional el que debe, no solo desplegar las actuaciones necesarias para llevar a buen puerto el encargo encomendado, sino también informar al cliente del estado del asunto y de los resultados de sus intervenciones”.

Responsabilidad del abogado por extravío de información reservada del cliente

La infracción del deber de información puede constituirse como fuente de responsabilidad si de la misma deriva un daño para el cliente. En la medida en que nos movemos dentro de un contrato de arrendamiento de servicios, la acción para exigir la responsabilidad civil del abogado deberá articularse por la vía del art. 1101 del Código Civil. De esta forma, si el abogado incumple con las obligaciones contratadas o con las que son consecuencia necesaria de su actividad profesional y se produce con ello un daño directo y concreto, estaremos ante un supuesto de responsabilidad civil contractual (SAP Madrid, Sección 9ª, 143/2020 de 12 Mar. 2020, Rec. 1024/2019 y STS de 22 de abril de 2013, rec. nº 2040/2009).

La responsabilidad civil del abogado derivada de la infracción del deber de información será exigible cuando no haya informado a su cliente de la existencia de una acción que finalmente no se ejercitó por esa falta de información sobre la posibilidad de ejercitala, siempre que ello conlleve una frustración de la acción y una pérdida de oportunidad procesal, al privar al cliente de las posibilidades de defensa y éxito. Esto es, siempre que la acción o recurso frustrado hubiera tenido visos de prosperabilidad, pues la ausencia de probabilidad, conforme al último criterio de la Sentencia del Tribunal Supremo (Civil), sec. 1ª, de 17 de julio de 2020 (nº 313/2020, rec. 2971/2017) conllevaría la inexistencia de un daño indemnizable.

La información completa y previsible de los riesgos forma parte de su ciencia y praxis y debe ser objeto de información previa, véase la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 diciembre de 2008 (nº 812/2008, rec. 4120/200) que sostiene que el letrado debe cumplir con las instrucciones de su mandante “sin que pueda traspasar los límites del mandato "salvo que cumpla de manera más ventajosa para el cliente" (art. 1714 y 1715 Cc), debiendo de informar sobre el negocio y los peligros o riesgos (CC). Todo ello bajo la responsabilidad por daños y perjuicios, consiguiente (art.1718 y 1726 Cc).” [SAP Córdoba de 12 diciembre de 2017 (nº 718/2017, rec. 1438/2017)].

Ello es así por cuanto la omisión de la información de riesgos priva al cliente de la posibilidad de valorar y decidir libremente sobre el ejercicio de una acción, al no contar con elementos suficientes que le permitan valorar los beneficios y riesgos del encargo, como son la condena en costas o la asunción de una u otra vía de defensa.

La infracción del deber de información conlleva una especial solución respecto a la carga de la prueba: en virtud del principio de facilidad probatoria ex art. 217 LEC, el abogado será quien esté en condiciones de acreditar que proporcionó la debida información sobre el riesgo de desestimación y la eventual condena en costas. Así lo entiende, a nuestro juicio con acierto, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 25 enero de 2017 (nº 63/2017, rec. 939/2016) que se pronuncia en los siguientes términos: “De este modo y partiendo de tal ignorancia técnica y no constando mejor ni ninguna cualificación jurídica siquiera de los responsables de la entidad actora, como se ha expuesto, se valora con la defensa de la misma que por el Letrado demandado se infringió el deber objetivo de diligencia exigible al mismo, cuando con ocasión de la asunción del encargo conferido, no acredita haber suministrado información alguna sobre la inviabilidad de la pretensión que, no obstante ser reconocida, finalmente interpuso, ni de alternativas posibles, ni haber dejado constancia siquiera de otra finalidad real perseguida por la actora, diversa de la ordinaria o natural de defensa y mejor prosperabilidad de la pretensión de anulación de liquidaciones en su contra, como era el caso, y que literalmente se hacía constar en su recurso. Siendo carga de la prueba de tal realidad de información o prevención, enteramente de la parte demandada, no ya solo por facilidad probatoria ( art. 217 LEC), sino por pura diligencia profesional, conforme a la lex artis del mismo, concurrente desde la asunción del encargo y colegible del propio acuerdo alcanzado conforme a la buena fe (arts. 1104 y 1258 CC), al comportar lo primero -la información- un deber esencial del mismo, y lo segundo -la prevención- una modalización de tal deber, que pudiere redundar, como lo ha sido en el caso, con perjuicio del cliente. Lo que en ningún caso puede quedar a la voluntariedad o arbitrariedad del profesional”.

Responsabilidad del abogado. Deslealtad profesional

En conclusión, consideramos que el deber de información se constituye como elemento esencial y nuclear en las obligaciones del abogado, antes, durante y después, con la obligación extensible de informar de las acciones y sus riesgos, de cuya omisión pueden derivar eventuales consecuencias indemnizatorias por la pérdida de oportunidad de la que se privó en la decisión, al no informar de los riesgos que su ciencia obligaba a conocer e informar.