En 2008-2009 durante el primer año de mis estudios de Doctorado he investigado la evolución del Derecho Penal Español, y analicé como ha operado el traspaso del «ius puniendi» de manos de las personas, individualmente consideradas, al Estado. Lo que está claro es que el Derecho Penal se ha construido teniendo por protagonista al bien jurídico protegido, esto es, los distintos derechos de las personas, las normas jurídicas, y al infractor.

 

Tomando como punto de partida la tradicional definición de delito, podemos visualizar fácilmente los tres interrogantes básicos sobre los que pivota el Derecho Penal.

Cuadro el Delito.

Elaboración propia.

 

Se advierte, a poco de estudiar el Derecho Procesal Penal, que a excepción hecha de los delitos dependientes de instancia privada, la participación de la víctima es casi nula o inexistente.

Tal y como lo he explicado en un artículo anterior el «conflicto restaurativo» no existe, y de allí que este entrecomillado en titulo de articulo, y no existe porque objetivamente en términos científicos si entendemos al conflicto como «una como una relación entre dos o más actores que perciben la incompatibilidad de sus objetivos en un escenario de interdependencia» nos queda claro que en realidad estamos hablando de las consecuencias de un delito, es decir, del daño causado a la víctima, que se convierte así en protagonista principal de la visión restaurativa.

Bien digo que la victima-ofendido se transforma en el protagonista principal, porque en este enfoque se incluyen a todas las personas físicas y jurídicas que se han visto afectadas por el delito, incorpora a la comunidad y a las instituciones que se vieren involucradas.

Vale recordar la definición de Justicia Restaurativa: “la Justicia Restaurativa es una expresión contemporánea que alude a estándares intemporales de Justicia, tiene por fin primordial reparar el daño causado por el delito y se practica en reuniones mediante las cuales, víctima-ofendido, victimario-ofensor y miembros de la comunidad deciden como hacerlo”.

Visto así, también resulta fácil visualizar qué respuestas busca y debe dar un proceso o práctica restaurativa para ser considerada exitosa.

 

Cuadro la Práctica Restaurativa.

Elaboración propia.

Subyace así en la comparación de los dos cuadros (el delito y la práctica restaurativa) una cuestión nada baladí, pues se asienta en una discusión filosófica respecto al concepto de justicia.

El concepto Justicia lejos de ser unívoco presenta a grandes autores y filósofos que han debatido durante siglos respecto a su verdadera esencia; en el libro Tutela Judicial Efectiva y Mediación de Conflictos se presenta un recorrido por el pensamiento filosófico de Aristóteles, Tomás de Aquino, Bentham, Mill, Nozick, Friedman, Locke, Kant y Ralws concluyendo, tras este itinerario, en que es posible decir que nos encontramos con dos teorías sobre el concepto Justicia.

1. La primera de ellas trata sobre dar a cada quien lo que corresponde en base a la verdad material. Estaríamos dentro del enfoque retributivo dónde la idea de Justicia se corresponde con la determinación de los hechos reales, es decir, con la verdad material.
    
2. La segunda sobre la libertad de elección para decidir hacer lo que es debido de acuerdo a los principios morales auto-impuestos. Estaríamos dentro del enfoque restaurativo dónde la idea de Justicia consiste en hacer lo que es correcto, es decir, con lo que se debe hacer (Conforti, 2014).

Podemos resumir gráficamente todo lo dicho en el siguiente cuadro:

Cuadro Delito Penal vs. Consecuencias del Delito.

Elaboración propia.

 

Queda claro que el delito y las consecuencias del delito coexisten y no siendo incompatibles entre sí, lo lógico y coherente es que ambos enfoques (retributivo y restaurativo) se complementen e integren en un mismo y único proceso, de forma tal que se ponga fin al litigio jurídico, llamado delito y al mismo tiempo se resuelvan las consecuencias del delito, que podríamos asimilar, por analogía, al conflicto.

Oscar Daniel Franco Conforti. (2016). Tutela Judicial Efectiva y Mediación de Conflictos en España. Tecnos, pp. 166-172.