Qué se considera incumplimiento del régimen de custodia compartida
El sistema de custodia compartida implica repartir el tiempo entre ambos progenitores de forma equitativa de modo que ambos puedan disfrutar de la compañía del menor por períodos igualitarios.
Por tanto, el incumplimiento de la custodia compartida supone no respetar ese reparto igualitario, lo cual ocurre cuando uno de los progenitores no respeta los días y horarios establecidos de entrega y recogida del menor, evidenciando con tal comportamiento una voluntad de impedir el ejercicio de los derechos del otro progenitor; incumplimiento que también alcanza al menor, pues no debemos olvidar que también los niños tienen derecho a relacionarse con ambos progenitores.
Qué hacer ante un incumplimiento de la custodia compartida
El progenitor afectado por dicho incumplimiento podrá exigir el cumplimiento forzoso de lo pactado en el convenio regulador y la sentencia que lo aprueba mediante el proceso judicial denominado ejecución de títulos judiciales (o ejecución de sentencia). En este procedimiento judicial es necesaria la asistencia de abogado y procurador y el juzgado competente es el de primera instancia que dictó la sentencia incumplida.
¿Un progenitor se puede llevar al hijo sin el consentimiento del otro?
Uno de los progenitores no puede “desaparecer” con el menor, sino que ambos deben saber dónde se encuentra su hijo cuando está con el otro progenitor, además de tener que respetar en todos sus términos las medidas que al respecto se hayan contemplado en la sentencia.
Para los viajes al extranjero con el menor se precisa el consentimiento de ambos progenitores (salvo que uno de ellos se encuentre privado de la patria potestad). En defecto de acuerdo, el progenitor interesado en la salida del país podrá resolver la controversia a través de lo que se denomina Acto de Jurisdicción Voluntaria, de manera que sea el juez quien autorice el viaje, tras una comparecencia donde se escucha a los dos progenitores y al menor si tiene más de 12 años.
Dicha autorización judicial se tramita ante el mismo juzgado que conoció de la separación/divorcio/medidas paternofiliales y se debe justificar las razones del viaje y acreditar fecha de salida y regreso.
¿Qué hacer si una parte no devuelve al hijo a la otra?
Ante el incumplimiento de sentencia, ya sea del régimen de custodia o de visitas, el progenitor afectado puede recabar el auxilio judicial y exigir el cumplimiento forzoso a través de la denominada ejecución de sentencia o de títulos judiciales.,
En este caso, será el juzgado quien requiera al incumplidor para que acate su obligación de entregar al menor en un determinado plazo, con la posibilidad de que el juzgado imponga multas si transcurre tal plazo sin realizar la entrega (una multa por cada mes que transcurra sin cumplir lo ordenado, cuya cuantía será determinada por el propio juzgado y se podrán mantener todo el tiempo que se considere oportuno en función de cada caso).
En qué caso se considera un delito de sustracción del menor
Según el Código Penal se considera sustracción:
1. El traslado de una persona menor de edad de su lugar de residencia habitual sin consentimiento del otro progenitor o de las personas o instituciones a las cuales estuviese confiada su guarda o custodia.
2. La retención de una persona menor de edad incumpliendo gravemente el deber establecido por resolución judicial o administrativa.
Pero no cualquier incumplimiento del régimen de visitas o un pequeño retraso en la entrega del menor será un delito. Sólo los supuestos más graves dan lugar a una condena penal por delito teniendo en cuenta, además, que desde el 1 de julio de 2015 dejaron de ser infracciones penales las faltas de cumplimiento del régimen de visitas.
Estamos ante este delito, por ejemplo, cuando el padre se lleva al niño unos días a otra localidad fuera del periodo de vacaciones que le corresponde sin contar con el consentimiento de la madre o cuando incumple el régimen de visitas negándose a devolver al hijo a la madre. Pero tienen que ser incumplimientos graves, no meros retrasos en la entrega del menor.
Cómo debo actuar y procedimiento a seguir
Lo primero es avisar inmediatamente a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, interponiendo la correspondiente denuncia en la Policía Nacional, Guardia Civil o en el Juzgado de Instrucción de guardia del lugar donde ocurran los hechos y preparar pruebas de cargo sólidas que permitan sustentar una sentencia de condena, tanto del hecho en sí, como de la autoría. También todos los datos identificativos del menor y del presunto sustractor con todas las circunstancias de ambos, posibles vínculos con terceros países, descripción física de ambos, fotos actualizadas, documentación que acredite la filiación (certificado de nacimiento, libro de familia, sentencia de divorcio o de medidas paterno filiales), el certificado de empadronamiento que acredite la residencia habitual del menor, las conversaciones mantenidas por WhatsApp con el autor de la sustracción, buscar posibles testigos, grabaciones o cualquier prueba válidamente admitida en derecho obtenida de forma lícita.
De esta forma las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad podrán adoptar medidas para localizar e impedir la salida del menor del territorio nacional. El Ministerio de Justicia, junto con el Ministerio del Interior y el de Asuntos Exteriores y Cooperación también tienen un protocolo de sustracción de menores y se puede presentar una solicitud de restitución en el Ministerio de Justicia, aportando todas las pruebas que tengamos.
De haberse producido ya la salida de España, podrán activar los mecanismos de cooperación policial internacional. Nuestra denuncia dará lugar a un proceso de investigación policial de los hechos que una vez concluido dará paso a la fase judicial. El Juez de Instrucción del lugar de los hechos abrirá unas diligencias previas para practicar todas las diligencias de investigación oportunas que darán paso a la fase de juicio oral.
Si sabemos que el menor ha sido trasladado a un estado de la Unión Europea o es un país que ha firmado el Convenio de la Haya de 25 de octubre de 1980, es importante formular de inmediato una solicitud de restitución ante el Ministerio de Justicia.
Si por el contrario el país en el que se encuentra el menor no es un país que haya firmado el Convenio de la Haya, hay que poner en conocimiento del Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación, que informará a la Embajada o Consulado de España de ese país y evaluará la actuación más conveniente, debiendo iniciarse un procedimiento judicial de restitución ante los Tribunales del país en el que se encuentre el menor.
La lectura de este manual te ayudará a conocer qué es la patria potestad de los hijos menores y qué es la guardia y custodia.
Penas y consecuencias de la sustracción de un menor
El Código Penal castiga en el artículo 225 bis con penas de prisión de dos a cuatro años e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad por tiempo de cuatro a diez años al progenitor que sin causa justificada para ello sustraiga a su hijo menor.
Cuando el menor sea trasladado fuera de España o bien el autor de la sustracción del menor exige alguna condición para su restitución, las penas se agravan y se impondrán en su mitad superior, es decir, de tres años y un día a cuatro años de prisión e inhabilitación especial para la patria potestad de siete años y un día a diez años.
Cuando el sustractor haya comunicado el lugar de estancia al otro progenitor o a quien corresponda legalmente su cuidado dentro de las veinticuatro horas siguientes a la sustracción con el compromiso de devolución inmediata que efectivamente lleve a cabo o la ausencia no hubiere sido superior a dicho plazo de veinticuatro horas, quedará exento de pena.
Si la restitución la hiciera sin esa comunicación, pero dentro de los quince días siguientes a la sustracción, la pena será de prisión de seis meses a dos años.
Estos plazos se computarán desde la fecha de la denuncia de la sustracción.
Estas mismas penas se impondrán también a los ascendientes del menor y a los parientes del progenitor hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad que incurran en las conductas anteriormente descritas.
Y si no se cumple con la pensión alimenticia, ¿Qué opciones legales existen?
El impago de la pensión de alimentos se puede reclamar en vía civil o penal.
Desde el ámbito civil, la forma de reclamar el impago de la pensión de alimentos, al igual que cualquier otro incumplimiento de las medidas adoptadas en la sentencia es a través del procedimiento anteriormente señalado de ejecución de títulos judiciales. A través de él se solicita al juez que despache ejecución y se embargue al progenitor deudor por la cantidad adeudada (lo que se denomina principal), más los intereses que se generen hasta la liquidación de la deuda, más las costas del procedimiento.
En el ámbito penal, dejar de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica en favor del cónyuge o de los hijos, establecida en el convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos, será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a 24 meses.
Por lo tanto, de cumplirse estos requisitos, la víctima puede interponer la correspondiente denuncia que dará lugar a un proceso penal contra el culpable, que además de las penas antes referidas, podrá ser condenado a pagar todas las cantidades adeudadas en los últimos cinco años en concepto de indemnización a la víctima por todos los daños y perjuicios sufridos, más el interés establecido y las costas del juicio.
Eva Sofía Jimenez | Abogada de Legálitas
Referencias legales:
Real Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil.
Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal.
