Javier Froehlingsdorf y Pía Martín de Bustamante

La protección del whistleblower nace para prevenir las represalias y luchar contra el silencio del empleado que tenga conocimiento de conductas delictivas en el seno de su organización.

La colaboración ciudadana es fundamental en el descubrimiento de delitos y, con el objetivo de incentivar su participación, la Unión Europea ha decidido poner fin a todo aquello que pueda obstaculizarla. Algunos de los escándalos más famosos protagonizados por empleados han sido Enron o Watergate, casos en donde se denunciaron actividades ilícitas tras conocer cierta información confidencial perteneciente, entre otros, al ámbito laboral. Para prevenir las represalias a quienes denuncian hechos que se ejecutan dentro de su organización, las autoridades europeas han redactado la Directiva (UE) 2019/1937, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2019, relativa a las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión (“la Directiva”), a día de hoy en proceso de trasposición al derecho español por el Anteproyecto de Ley correspondiente.

La denuncia por parte de los particulares constituye uno de los métodos más eficaces para descubrir la comisión de delitos en el seno de las empresas, especialmente por parte de aquellos que tienen conocimiento directo −o a veces indirecto− de la conducta delictiva por razón de su cargo u oficio. Como es de intuir, tanto las personas que revelan los hechos (conocidos como whistleblowers) como su entorno más cercano pueden verse expuestos a represalias por parte de terceros o incluso por parte de sus propias organizaciones. Todo ello es lo que impide, o al menos dificulta, que los denunciantes revelen los hechos presuntamente delictivos y precisamente tales represalias son las que pretende evitar la Directiva.

El perfil de los denunciantes que están amparados por la Directiva es bastante amplio e incluye a todos aquellos que hayan obtenido información sobre infracciones en un contexto laboral, englobando a (i) empleados y funcionarios; (ii) empleados no asalariados; (iii) accionistas y miembros del órgano de administración, dirección o supervisión de una empresa, incluidos los miembros no ejecutivos, así como los voluntarios y los empleados en prácticas que perciben o no una remuneración; (iv) cualquier persona que trabaje bajo la supervisión y la dirección de contratistas, subcontratistas y proveedores. Es más, en el artículo 4 el ámbito de aplicación se extiende a los denunciantes cuya relación laboral ya ha finalizado o está pendiente de comenzar.

Por otra parte, resulta notable el conflicto que existe entre la obligación de guardar el secreto profesional de los empleados y la revelación de información perteneciente a la intimidad empresarial. Llegados a este momento, cabe cuestionarse hasta qué punto puede un empleado revelar información confidencial sin que su conducta merezca reproche penal alguno. Es necesario establecer unos límites. Pues bien, de un lado, en el artículo 3 parece que sólo están amparados de forma absoluta los médicos y abogados por motivos del secreto profesional. De otro lado, con el resto de las profesiones se encuentra el límite en que la información revelada sea necesaria para denunciar una infracción que esté dentro del ámbito de aplicación de la Directiva o que el denunciante, al menos, tuviera motivos razonables para entender que se ha cometido un hecho delictivo.

Teniendo todo lo anterior en cuenta, en la práctica es fundamental atender al caso concreto y a sus circunstancias ya que, en ocasiones, se denuncian hechos o conductas sin fundamento alguno, con el único fin de perjudicar al denunciado, ya sea por venganza, odio personal, exculpación o soborno. La ausencia de buena fe en este sentido ha sido estudiada por la Sala Segunda del Tribunal Supremo en sentencias como la STS nº241/2019 de 9 de mayo y la STS nº318/2013 de 11 de abril, entre otras, descartando todas aquellas declaraciones unilaterales que atenten contra la verdad y la presunción de inocencia.  

En suma, la Directiva nace para proteger al whistleblower o denunciante, cambiando su percepción histórica y transformando su connotación negativa en un acto cívico y positivo. De esta manera, se lanza un mensaje a todos los empleados para que denuncien toda conducta delictiva de la que tengan conocimiento y sin ser víctimas de ningún tipo de represalias. Con esta propuesta europea se incentiva la prevención de delitos e infracciones administrativas y se promueve la colaboración ciudadana para construir corporaciones en cuya metodología de trabajo prime la ética y el buen hacer empresarial.