• “Si nos quedamos en el campo penal, las pymes nos dirán que nunca han tenido contingencia de este tipo y que no ven necesario incorporar ese sistema de cumplimiento normativo a su organización. Tienen que percibir otros valores que surjan de esa implantación, como ahorro de costes o mejor reputación.”
• “La propia FGE en dicha Circular define al Compliance Officer como una persona independiente en el seno de la empresa. Y esa independencia con la actual legislación no está del todo garantizada en sus posibles conflictos de interés con la dirección de la firma”

Año y medio después de su incorporación a Ecix Group, Javier Puyol no puede estar más satisfecho. Atrás quedó la dirección contenciosa del BBVA donde nuestro protagonista llegó a conocer a fondo el derecho bancario y el procesal y, sobre todo a trabajar aprovechando el uso de las tecnologías. “La apuesta innovadora de este bufete me sedujo bastante a la hora de cambiar de rumbo profesional. De hecho, fui de los primeros jueces que trabajó con aquel ordenador Spectrum para poner sentencias. Era una forma inteligente de sacar muyo trabajo repetitivo.

El componente innovador y tecnológico de la firma de Alvaro Ecija fue definitivo para integrarme en su organización”, resalta.  Al final, Javier, una vez ha formado parte de una actividad innovadora con un despacho como Ecix Group, visionario en cuanto al llamado cumplimiento normativo, desde el 1 de julio y tras la reforma penal, obligación de todas las empresas del país que tienen que presentar cuentas.

“Creo que no se debería identificar el compliance con el cumplimiento penal únicamente, es algo bastante más complejo en un país donde el 95 por ciento de las empresas son pymes, hay que analizar cómo acercarnos a ella y convencerles de la necesidad de que cumplan esta normativa” indica.

Sr Puyol, acabamos de conocer la primera sentencia sobre responsabilidad penal de las personas jurídicas, ¿Qué conclusiones podemos extraer de la misma?

Lo primero que llama la atención los escasos fallos judiciales que han llegado. Hay que darse cuenta que estamos en la prehistoria del cumplimiento normativo y no del compliance, prefiero el término español santificado por Fundeu en su “Manual de uso del español corriente”.

El cambio no es solo importante para las empresas, sino incluso a nivel judicial donde se observa ruptura con muchos principios del propio derecho penal. Lo primero que llama la atención de la sentencia dictada este lunes es que tiene siete votos particulares de otros tantos magistrados del Supremo, lo que revela que el fallo no fue sencillo.

En dicho fallo se habla de qué sucede cuando el autor material del delito tiene un conflicto de interés con la propia persona jurídica. Da la sensación que se crea una nueva figura que es el oficial de cumplimiento normativo defensor de la persona jurídica, por ese conflicto de interés que antes le indicaba. Nadie duda que cuando la jurisprudencia se consolide aparecerán otros datos novedosos.

Interesante lo que aporta este primer fallo judicial, ¿verdad?

Desde luego es para tenerlo en cuenta, así como el cambio que hay a nivel procesal. Se trata de adaptar la legislación procesal y los principios del derecho penal para poder enjuiciar a personas jurídicas que la propia sentencia pone en cuestión esta dialéctica en los magistrados del Tribunal Supremo.

Los siete votos particulares hay que verlo como las reticencias que hay por parte de nuestros magistrados a interpretar esta normativa. Según se vayan dictando sentencias ese número de votos particulares irá disminuyendo porque la lógica se irá consolidando.

En este contexto, da la sensación que la Circular de la FGE 1/2016 sobre Compliance fue oportuna y marca el terreno que deben las empresas seguir...

Desde luego, ha sido un paso adelante muy significativo. Lo que ocurre es que la propia FGE quedaba supeditaba, como ha sido con este fallo judicial, a la propia interpretación que nuestros magistrados hicieran de la reforma citada.

Con dicha Circular se pretendía aportar los criterios suficientes de cara a que las empresas conocieran realmente el alcance de sus sistemas de cumplimiento normativo para evitar cualquier tipo de inseguridad jurídica.

Creo que los magistrados tienen que mandar un mensaje de tranquilidad al mundo empresarial. No creo que haya más sentencias que antes cuando se hablaba de la imputación a título personal del directivo o empresario.

¿Es caro para una empresa tener un sistema de cumplimiento normativo adecuado?

Creo que la cuestión no es esa realmente, aunque en función de lo que protege creo que estamos hablando de una inversión necesaria. Le diré que el 95 por ciento de las empresas de nuestro país son pymes.

La gran empresa seguramente tiene resuelto ya cómo va a organizar su política de compliance. Lo que nos tiene que preocupar es como llevamos al convencimiento de impulsar este cumplimiento normativo al pequeño y mediano empresario.  Normativas anteriores de prevención de riesgo laborales y protección de datos aún no tienen un nivel aceptable de cumplimiento en nuestro país.

Quizá lo primero que haya que hacer, Javier, es que la pyme conozca y sepa que está obligada a cumplir este tipo de controles empresariales...

Es cierto, hay que hacer difusión y pedagogía de forma notable. Al mismo tiempo creo que no hay que centrarse en la parte penal de la historia a nivel sancionador. Si así lo hiciéramos el éxito de implantación de estos sistemas de cumplimiento normativo serían mediocres.

Debemos buscar un concepto de cumplimiento normativo más amplio que el citado derecho penal.  Se trata que el empresario vea que se aportan riqueza y valores añadidos por estas nuevas obligaciones. Tiene que darse cuenta que gracias a esta práctica su empresa tendrá mejoras operativas indudables.

Es muy posible que tanto empresas grandes como medianas cuando desarrollen requisitos para sus proveedores, ello obligará al resto de las pequeñas empresas a que, si quieren contratar con otras empresas, éstas tengan requisitos formales que se identifiquen con el cumplimiento normativo.

¿Qué es lo más complicado a la hora de implantar estos programas de cumplimiento normativo en la empresa?

La mayor dificultad te la encuentras en la propia presión interna de la empresa. Personalismos, competencias mal estructuradas, pequeños reinos de taifas en algunos departamentos o algunas veces prácticas no justificadas. Se trata de cambiar estas costumbres e implantar el modelo de cumplimiento normativo que necesita la empresa de una forma objetiva no es tarea fácil.

Por la propia estructura de las pymes y sus propios recursos económicos, parece justificado que la figura del Compliance Officer, encargado de cumplimiento pueda externalizarse…

En algunos casos será necesario esa externalización. La propia Circular de la FGE de la que hablábamos antes señala que lo que tiene que ser interno es la función mientras que el ejercicio de la misma puede ser externo.

La propia Sentencia del Tribunal Supremo de la que estamos hablando pone de manifiesto otra cuestión que es especialmente grave en las pymes; puede haber incompatibilidad entre el autor material del delito que es el administrador y la defensa jurídica de la propia empresa. Es muy posible que se generen problemas procesales de defensa que tenemos que valorar.

¿Cómo cree que se debe organizar esta área de cumplimiento normativo en el seno de una empresa realmente?

En este tema, es importante volver a hablar de la Circular de la FGE y sus criterios interpretativos.  Se nos indica que ese profesional debe tener la experiencia suficiente y una preparación adecuada al cargo, pero no indica que ese Compliance Officer tenga que ser un jurista realmente.

Sin embargo, parece obvio que lo lógico es que ese profesional tuviera esa formación para vertebrar jurídicamente el funcionamiento de esa empresa mediante una normativa interna que objetivice la forma de funcionar de esa empresa. Eso determinaría a que la persona que haga esa función fuera jurista, pero la propia Fiscalía no cierra este tema aquí, sino que deja la puerta abierta a que sea una persona con experiencia y formación suficiente.

Usted es uno de los fundadores de CUMPLEN, asociación de expertos en cumplimiento normativo, luego han surgido otras similares. ¿Qué quiera aportar esta entidad al sector realmente?

Desde CUMPLEN se ha buscado un valor añadido al ejercicio de la función de cumplimiento normativo regulando el comportamiento ético y legal que debe tener un profesional como es el llamado Compliance Officer.  Hicimos un Estatuto Profesional en su día que ahora estamos revisando para actualizar al nuevo contexto generado desde la FGE y a la propia jurisprudencia del Tribunal Supremo.

La figura del responsable de cumplimiento normativo en una empresa trata de inspirar una filosofía de trabajo en cada organización, más allá del cumplimiento de la norma basado sobre todo en la responsabilidad social corporativa.

Esta es la teoría, pero ¿Cómo se resuelven los conflictos entre el Compliance Officer y la dirección de la empresa?

Puede llegar a ser un problema muy grave si la dirección de la empresa quiere silenciar el trabajo de su Compliance Officer porque se ha generado un delito en el seno de la organización. La propia FGE en dicha Circular define a este profesional como una persona independiente en el seno de la empresa. Y esa independencia con la actual legislación no está del todo garantizada.

Este profesional debe tener los recursos económicos y materiales para hacer su función. Al mismo tiempo, contar con la responsabilidad de la empresa para proteger su independencia de cualquier presión interna de la firma. Al final, lo que prima es la organización interna de la empresa que sigue sin garantizar ese concepto de independencia de estos profesionales.

Usted que también es experto en privacidad, ¿Observa un paralelismo entre la figura del Compliance Officer y la del DPO en materia de protección de datos?

Hay que darse cuenta que son figuras vinculadas al mundo de la empresa. En este contexto también encontramos al abogado de empresa, junto con el Compliance Officer, DPO en materia de protección de datos y el responsable de relaciones laborales de la empresa. Es bueno encontrar elementos comunes entre estas figuras y buscar esa identidad con relación al régimen jurídico de cada una de ellas.

Lo que hay que darse cuenta es que el desarrollo del cumplimiento normativo va a trascender a lo que es el derecho penal. No podemos reducir su función al cumplimiento de esa normativa que previene determinado tipo de delitos.

El compliance puede aportar muchos más valores añadidos a la empresa, sobre todo desde la competitividad y la responsabilidad social corporativa como antes vimos.  Dicho esto, la figura del DPO parece en el futuro ligada a lo que entendemos como cumplimiento normativo y las políticas de protección de datos pueden estar dentro de lo que hace el propio Compliance Officer.

¿Cómo se puede medir la rentabilidad de nuestro sistema de cumplimiento normativo?

El cumplimiento normativo, como filosofía de funcionamiento en la empresa, debe aportar responsabilidad social corporativa, debe reforzar la imagen de marca de la propia empresa dentro de su ámbito de mercado y además aportar valores añadidos. Aquí podemos hablar de la reducción de costes. Solamente desde esa posición podríamos hablar de rentabilidad.

Si nos quedamos en el campo penal, las pymes nos dirán que nunca han tenido contingencia de este tipo y que no ven necesario incorporar ese sistema de cumplimiento normativo a su organización. Al contrario, es posible que puedan verlo como gasto superfluo. En ese contexto es fundamental explicarle que el cumplimiento normativo les aportará diferentes valores a todos los niveles, incluso desde el punto de vista reputacional.

¿Cada cuánto tiempo hay que revisar este tipo de sistemas de los que hemos hablado en esta entrevista?

Hay que establecer periodos de tiempo prudenciales que nos ayuden a supervisar si lo que implantamos funciona de manera correcta. No podemos olvidar que la empresa es un órgano vivo y todo lo que hagamos tiene que adaptarse a su forma de funcionar.

 En principio, tras un año de trabajo parece lógico esta supervisión a la que usted alude.  Si hay novedades internas en el seno de la empresa en espacios de tiempos de corto, quizás tengamos que adaptarnos a ellas y hacer ese chequeo en esos momentos de cambios.