Libertad para testar en España

Salvo algunas excepciones (algunas poblaciones de Navarra o Álava), en España no hay una libertad absoluta a la hora de designar a nuestros herederos.

La ley impone al testador (la persona que ha fallecido) el deber de dejar a determinadas personas (los legitimarios) una parte de su patrimonio, aunque permitiéndole escoger cómo cumplirá con esa obligación (ya sea con designando heredero, legatario, anticipando la herencia con una donación en vida, etc).

Los derechos del cónyuge viudo en España

En este artículo me voy a referir a la herencia en territorio de Derecho común, ya que los legitimarios y la cuantía de la legítima es diferente en los territorios forales (Aragón, Baleares, Cataluña, Galicia, Navarra y País Vasco).

Me voy a referir a los derechos mínimos que la Ley concede al cónyuge viudo, sin perjuicio de que en el testamento el fallecido le hubiera dejado un porcentaje mayor de su patrimonio.

Por ello, para tener más información sobre cómo dejar a tu cónyuge más derecho de lo que la Ley le reconoce, recomiendo leer mi artículo “Cómo proteger al cónyuge viudo en tu testamento”.

El cónyuge viudo siempre es legitimario. Esto quiere decir que siempre tendrá derecho a su Legítima aunque haya otros herederos.

¿Qué es la Legítima?

La LEGÍTIMA en una herencia la define el artículo 806 del Código civil:

“Legítima es la porción de bienes de que el testador no puede disponer por haberla reservado la ley a determinados herederos, llamados por esto herederos forzosos”.

¿Quiénes son herederos forzosos en una herencia?

Nos lo indica el  artículo 807 del Código civil:

“Son herederos forzosos:

1. Los hijos y descendientes respecto de sus padres y ascendientes.
2. A falta de los anteriores, los padres y ascendientes respecto de sus hijos y descendientes.
3. El viudo o viuda en la forma y medida que establece este Código.”

No obstante, vamos a precisar cómo es la legítima del cónyuge viudo, ya que tiene unas características especiales.

La Legítima del viudo. Casuística.

Aconsejo hacer siempre testamento porque si no hay testamento, el cónyuge viudo queda bastante desprotegido/a ya que:

• No heredaría ningún bien en propiedad, sino tan sólo en usufructo (como ejemplo, si la herencia es de la casa familiar y surgen conflictos, los herederos podrán pedirle una renta por el porcentaje de casa cuyo uso no se le adjudica).
• Se trata de un usufructo vitalicio, es decir, durará toda la vida del cónyuge viudo, SALVO que los herederos decidan “conmutarlo” (cambiarlo) por dinero o por otros bienes aunque se oponga el/la viudo/a. Esto implicará que, si es una persona mayor, le quedará una cantidad muy escasa.

Más adelante os explico la “conmutación”.

Es importante dejar claro que si bien existe debate al respecto, la Sentencia del Tribunal Supremo nº 196/2020, 26 de Mayo de 2020 dejó claro que el cónyuge viudo es  un heredero y le reconoce el derecho de intervenir en las operaciones particionales.

No obstante, a diferencia de los otros herederos, el cónyuge viudo no debe responder por las deudas hereditarias.

Por otro lado, el cónyuge viudo:

-   tiene derecho a promover la partición de la herencia y que es preciso contar con el/ella para realizar dicha partición,

-   debe participar en el pago de los gastos comunes de la herencia,

-   puede suceder a su cónyuge en la condición de arrendatario de un local de negocio y

-   tiene derecho de retracto, lo que implica que, en el caso de que alguno de los coherederos venda su parte de un bien de la herencia a una tercera persona, el cónyuge viudo podrá adquirirla con preferencia al comprador pagando el precio de venta.

Por su parte, los herederos pueden ejercitar contra él/ella el derecho retracto de coherederos (el derecho que tienen los coherederos de una herencia a que, en el caso de alguno de ellos venda su parte del bien a una tercera persona, adquirirla con preferencia al comprador pagando el precio de venta).

Distinguiendo las diferentes situaciones:

A).- Cónyuge no separado legalmente:

a.1).- Cuando al fallecer el testador hay también descendientes de éste:

Cuando el cónyuge viudo concurre con descendientes del fallecido, tiene derecho como legitimario al usufructo del tercio de mejora (artículo 834 del Código Civil):

“El cónyuge que al morir su consorte no se hallase separado de éste legalmente o de hecho, si concurre a la herencia con hijos o descendientes, tendrá derecho al usufructo del tercio destinado a mejora.”

Por tanto, el cónyuge separado de hecho pierde sus derechos como legitimario en la herencia.

a.2).- Cuando al fallecer el testador, hay también ascendientes (padres o abuelos):

Según el artículo 837 del Código Civil:

“No existiendo descendientes, pero sí ascendientes, el cónyuge sobreviviente tendrá derecho al usufructo de la mitad de la herencia.”

a.3) Cuando al fallecer el testador, tan sólo queda el cónyuge viudo y no hay ascendientes ni descendientes:

- Sucesión testada (el fallecido dejó un testamento):

Dice el artículo 838 del Código Civil:

“No existiendo descendientes ni ascendientes el cónyuge sobreviviente tendrá derecho al usufructo de los dos tercios de la herencia”.

Esto quiere decir que el mínimo que legalmente le corresponde al cónyuge viudo es el usufructo de dos tercios, lo que no impide que el fallecido deje en testamento toda su herencia a su cónyuge.

• Sucesión intestada (no hay testamento):

Según el artículo 944 del Código Civil:

“En defecto de ascendientes y descendientes, y antes que los colaterales, sucederá en todos los bienes del difunto el cónyuge sobreviviente.”

b).- Cónyuge separado legalmente:

No tiene derechos legitimarios. No es heredero.

No obstante, es preciso decir que si el fallecido quiere dejar en su testamento una parte de la herencia a su ex cónyuge, puede hacerlo perfectamente.

Asimismo, en el caso de que haya una reconciliación, según el artículo 835 del Código Civil:

“ Si entre los cónyuges separados hubiera mediado reconciliación notificada al Juzgado que conoció de la separación o al Notario que otorgó la escritura pública de separación de conformidad con el artículo 84 de este Código, el (cónyuge) sobreviviente conservará sus derechos.”

Es importante reseñar que tan solo tendrá efectos esa reconciliación por parte de ambos excónyuges de cara a una herencia si ha sido notificada al Juzgado o al Notario/a.

c) Nulidad matrimonial:

Cuando una sentencia determina la nulidad de un matrimonio implica que nunca existió ese matrimonio.

Por tanto, el cónyuge viudo no tendrá derecho a legítima porque nunca fue cónyuge realmente.

No obstante, es preciso decir que si el fallecido quiere dejar en su testamento una parte de la herencia a su excónyuge, puede hacerlo perfectamente.

d) Cónyuge divorciado:

No hay derecho a legítima para el cónyuge viudo divorciado.

No obstante, es preciso decir que si el fallecido quiere dejar en su testamento una parte de la herencia a su ex cónyuge, puede hacerlo perfectamente.

¿Qué tipo de derecho es el que recibirá en la herencia el cónyuge viudo?

La legítima del cónyuge viudo es siempre en usufructo.

Es importante aclarar este concepto.

¿Qué es el usufructo?

La persona que tiene el usufructo de un bien es poseedor de la cosa, pero no su dueño.

El usufructo, según el artículo 467 del Código Civil da derecho a disfrutar los bienes ajenos con la obligación de conservar su forma y sustancia.

Es decir, el derecho de usufructo es el derecho a utilizar una cosa de manera plena y recibir todos sus frutos o utilidades (una renta si el inmueble está alquilado o los intereses si se trata de dinero depositado en un Banco, o los dividendos de unas acciones) por una persona que no es su propietario.

La persona que tiene la nuda propiedad de la cosa no puede utilizarla, ni venderla porque su uso y disfrute le corresponde al que posee el usufructo.

¿Qué le corresponde al cónyuge viudo?

Por tanto, en resumen, el alcance de este usufructo viudal dependerá de los herederos forzosos con los que concurra a la herencia. Así:

• Si concurre con hijos/as y descendientes, el cónyuge viudo tendrá derecho al usufructo de 1/3 de la herencia.
• En caso de concurrir con padres o ascendientes, el usufructo alcanzará a la 1/2 de la herencia.
• Y cuando no concurra ni con unos ni con otros, el usufructo viudal se extenderá sobre 2/3 de la herencia.

Mientras este derecho de usufructo no sea satisfecho, existirá un derecho de garantía sobre la totalidad de los bienes de la herencia.

No obstante, los otros coherederos podrán conmutar (cambiar) el usufructo viudal (artículo 839 del Código Civil):

“Los herederos podrán satisfacer al cónyuge su parte del usufructo, asignándole una renta vitalicia, los productos de determinados bienes, o un capital en efectivo, procediendo de mutuo acuerdo y, en su defecto, por virtud de mandato judicial. Mientras esto no se realice, estarán afectos todos los bienes de la herencia al pago de la parte del usufructo que corresponda al cónyuge.”

Esa conmutación la podrán decidir los herederos o legatarios que tengan que satisfacer al cónyuge viudo su parte de usufructo y tendrán que decidirlo por unanimidad (aunque la forma en que lo hagan podrá decidirla un/a Juez si no hay acuerdo unánime).

El cónyuge viudo no podrá oponerse a la conmutación, pero se requiere su consentimiento respecto de la valoración de su derecho y de los bienes que se le otorguen a cambio.

No obstante, hay una excepción para esa conmutación que está recogida en el artículo 840 del Código Civil:

“Cuando el cónyuge viudo concurra con hijos sólo del causante (fallecido), podrá exigir que su derecho de usufructo le sea satisfecho, a elección de los hijos, asignándole un capital en dinero o un lote de bienes hereditarios.”

En este caso, podrá también decidir el cónyuge viudo la conmutación de su usufructo.

El testador (cónyuge fallecido) puede en su testamento prohibir la conmutación.

Otros derechos del cónyuge viudo

Destacaré:

a)   “Fallecido uno de los cónyuges, las ropas, el mobiliario y enseres que constituyan el ajuar de la vivienda habitual común de los esposos se entregarán al que sobreviva, sin computárselo en su haber. No se entenderán comprendidos en el ajuar las alhajas, objetos artísticos, históricos y otros de extraordinario valor.” (Artículo 1321 del Código civil).

Por ajuar familiar se entienden todos aquellos enseres necesarios e indispensables para la normal y adecuada convivencia de la familia (muebles,  electrodomésticos, vajilla, cubiertos, sartenes, sabanas, mantas, etc). Solo quedarán fuera del ajuar los objetos "especialmente valiosos" para el nivel económico de la pareja.

b)    Si los cónyuges estaban casados en régimen de sociedad de gananciales, será preciso que antes de proceder a la partición o reparto de la herencia, se realice la liquidación de la sociedad de gananciales. En este caso, el cónyuge viudo tendrá, además, derecho “a que se incluyan con preferencia en su haber al liquidar la sociedad de gananciales por fallecimiento, hasta donde éste alcance (artículo 1.406 del Código civil):

1. Los bienes de uso personal.

2. La explotación económica que gestione efectivamente.

3. El local donde hubiese venido ejerciendo su profesión.

4. En caso de muerte del otro cónyuge, la vivienda donde tuviese la residencia habitual.”

“En los casos de los números 3 y 4 del artículo anterior podrá el cónyuge pedir, a su elección, que se le atribuyan los bienes en propiedad o que se constituya sobre ellos a su favor un derecho de uso o habitación.

Si el valor de los bienes o el derecho superara al del haber del cónyuge adjudicatario, deberá éste abonar la diferencia en dinero” (artículo 1.407 del Código civil).