En el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (en adelante TRLCSP) se encuentra previsto el recurso especial en materia de contratación pública. En concreto dicho recurso lo podemos encontrar en los arts. 40 y siguientes. La configuración de este recurso trae causa de una serie de directivas comunitarias y sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en las que se declaraba que nuestro derecho contractual público infringía el derecho comunitario. 

0. Introducción.

De hecho, tras la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea 138/2003, de 15 de mayo tuvo lugar una incorporación definitiva de la normativa comunitaria, introduciéndose por fin en nuestra legislación de contratos del sector público “un mecanismo de tutela a los licitadores incluidos en el ámbito de aplicación de las Directivas de recursos”, articulando un recurso “especial, exclusivo y obligatorio como paso previo para poder acceder a la jurisdicción contenciosa” [1]. Ahora bien, años después y con la aprobación del TRLCSP se produjeron varias modificaciones, entre ellas la extensión del recurso a los anuncios de licitación o un carácter potestativo en lugar de preceptivo para el acceso a la jurisdicción contencioso administrativa. Pues bien, este recurso, básicamente es un recurso administrativo, especial, potestativo y excluyente (sin perjuicio de las especialidades previstas en las Comunidades Autónomas) previsto para impugnar los actos determinados en el art. 40.2 TFLCSP para los tipos de contratos establecidos en el art. 40.1 del mismo texto legal. El Tribunal Supremo en su sentencia de 23 de octubre de 2014, considera que nos encontramos ante “un recurso de tramitación ágil pensado para (…) poner remedio a la práctica observada en los poderes adjudicadores y las entidades contratantes de proceder a la firma acelerada de los contratos para hacer irreversibles las consecuencias de la decisión de adjudicación controvertida”. En estas cuestiones no nos centraremos, puesto que nuestro objeto es hablar de las medidas provisionales reguladas en este recurso.

Las medidas provisionales se encuentran consagradas en el art. 72 y 111 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común. Como es lógico, se prevén también en el art. 56 de la nueva Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. En todo caso, estos preceptos “constituyen las manifestaciones de la denominada “tutela cautelar” en el procedimiento administrativo”.[2] En la Ley 30/1992 se podrán adoptar, antes del inicio del procedimiento o ya iniciado, “de oficio o a instancia de parte, las medidas provisionales que estime oportunas para asegurar la eficacia de la resolución que pudiera recaer, si existiesen elementos de juicio suficiente para ello.” Para su adopción con carácter previo al procedimiento, deberá acreditarse la urgencia y necesidad de protección provisional de los intereses implicados, “en los supuestos previstos expresamente por una norma con rango de Ley”. En otro orden de cosas, la Ley 39/2015, prevé la adopción de dichas medidas una vez iniciado el procedimiento o, antes de su iniciación en los casos de “urgencia inaplazable y para la protección provisional de los intereses implicados”. En sus propios términos, podrán adoptarse de oficio o a instancia de parte, de forma motivada, para “asegurar la eficacia de la resolución que pudiera recaer, si existiesen elementos de juicio suficientes para ello, de acuerdo con los principios de proporcionalidad, efectividad y menor onerosidad”.

En el recurso especial en materia de contratación se encuentra prevista la adopción de solicitud de medidas provisionales en el art. 43 TRLCSP.  No obstante esta regulación no es nueva. Ya en el año 2003 nos encontrábamos una previsión normativa en este aspecto, en concreto en el art. 60 bis del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas que se introdujo a través de la Disposición Adicional sexta de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social. En virtud de este precepto se podía solicitar la adopción de dichas medidas para “corregir la infracción alegada o para impedir que se causen otros perjuicios a los intereses afectados, incluidas las medidas destinadas a suspender o hacer que se suspenda el procedimiento de adjudicación del contrato en cuestión, o la ejecución de cualquier decisión adoptada por los órganos de contratación.” (art. 60 bis de LCAP). Entre otras cuestiones, se permitía solicitar la adopción de las medidas antes o al momento de interponer el recurso, aunque no en un momento posterior. Con la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público pasaron a regularse en el art. 38 del citado cuerpo legal. De hecho entre esa regulación y la actual en vigor se encuentran ciertos elementos comunes tales como la imposición de caución en la resolución (si pudieran generarse daños o perjuicios por la adopción de la resolución) o una cuestión tan sencilla como que las medidas provisionales que se hayan solicitado y hayan sido acordadas por el órgano competente con carácter anterior a la presentación del recurso, decaerán una vez haya transcurrido el plazo previsto para su interposición sin que se haya presentado por parte de la parte interesada.

Todo lo que hemos expuesto con anterioridad, lo ha sido sólo a efectos introductorios y didácticos, por tanto en los siguientes epígrafes haremos ya referencia concreta al sistema de medidas provisionales en el recurso especial en materia de contratación en vigor, esto es, a las previstas en el art. 43 del TRLCSP.

1. Finalidad de las medidas provisionales.

La tutela cautelar tiene en lo que nos atañe dos efectos: por un lado asegurar los efectos de la resolución que pudiera adoptarse en el seno del procedimiento y por otro evitar los daños que puedan derivarse del mantenimiento del acto impugnado. El art. 43.1 señala que las medidas cautelares irán dirigidas “a corregir infracciones de procedimiento o impedir que se causen otros prejuicios a los intereses afectados”

2. Legitimación y órgano competente.

Estarán legitimados para solicitar la adopción de medidas provisionales los legitimados para interponer el recurso especial en materia de contratación, esto es, según el art. 42 del TRLCSP “toda persona física o jurídica cuyos derechos o intereses legítimos se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados por las decisiones objeto de recurso”. En consecuencia, nos encontramos ante una legitimación bastante amplia, sin ser necesario tener la condición de licitador. Esto coincide bastante con lo determinado por Europa, en la medida en que “El TJUE también ha reconocido una legitimación amplia para solicitar las medidas provisionales”.[3]

El órgano competente para conocer de tales medidas y resolver sobre su procedencia es el órgano competente para resolver del recurso (art. 43.1 TRLCSP)

3. ¿Qué medidas se pueden adoptar?

La Ley que es objeto de nuestro estudio, lejos de detallar cuales son las medidas provisionales que pueden adoptarse (y por exclusión, cuáles no), única y exclusivamente determina en su art. 43.1 que se podrán adoptar las que vayan dirigidas “a corregir infracciones de procedimiento o impedir que se causen otros perjuicios a los intereses afectados”. Si bien es cierto que no hace una relación detallada de cuáles son las medidas a adoptar sí que hace referencia a aquellas medidas provisionales que estén destinadas a “suspender o a hacer que se suspenda el procedimiento de adjudicación del contrato” o las encaminadas a ejecutar cualquier decisión adoptada por los órganos de contratación. De tal manera, tal y como afirma PEREÑA PINEDO “parece que la Ley identifica la suspensión, bien sea del procedimiento de adjudicación del contrato, bien sea de cualquier otra decisión, como la medida provisional por antonomasia”.[4]

Como no nos encontramos ante una lista cerrada y detallada de medidas provisionales, podemos concluir que se podrá solicitar la adopción de otras medidas distintas a las que se encuentran mencionadas en el art. 43.1 TRLCSP, siempre y cuando tengan por objeto corregir las infracciones del procedimiento o impedir que se causen perjuicios a los intereses afectados. En cuanto a ésta última finalidad, hay que mencionar que el perjuicio ha de estar suficientemente acreditado y concretado. La alegación de un perjuicio en abstracto no es motivo suficiente para la adopción de una medida provisional.

4. Solicitud, momento para solicitarlas y resolución.

4.1 Solicitud de medidas provisionales.

¿Ante qué órgano debe presentarse la solicitud de medidas provisionales? Tal y como determina el art. 43.1 TRLCSP deberá presentarse a través de un escrito dirigido al órgano que sea el competente para resolver del recurso especial en materia de contratación.

4.2 Momento para solicitar las medidas provisionales.

Estas medidas provisionales pueden solicitarse en cualquier momento dentro del procedimiento e incluso antes de interponer el recurso.

4.3 Procedimiento y resolución sobre las medidas provisionales.

Después de presentar el escrito de solicitud de medidas provisionales el órgano que sea competente para dictar resolución sobre ellas deberá comunicar al órgano de contratación que dictó la resolución recurrida o que se va a recurrir con objeto de que presente las alegaciones que se estime como oportunas en dos días hábiles. Si este órgano de contratación no efectúa alegaciones el procedimiento administrativo continuará.

Será el órgano competente para conocer del recurso quién deberá resolver sobre la solicitud en “forma motivada (…) dentro de los cinco días hábiles siguientes, a la presentación del escrito en que se soliciten” (art. 43.2 TRLCSP) si se presentan con carácter previo a la interposición del recurso. Si por el contrario, nos encontramos con que se interpone dicho recurso antes de que se haya dictado una resolución sobre las medidas provisionales, deberá resolver sobre las mismas de manera acumulada dentro de los cinco días hábiles siguientes, puesto que es de aplicación el art. 46.3  TRLCSP. También en este segundo caso la resolución sobre estas medidas deberá ser motivada. En todo caso la motivación deberá realizarse a través de la ponderación de los intereses que se hallen en confrontación.

En cualquier caso, no cabe recurso frente a las resoluciones que se dicten en este procedimiento.

5. Prestación de caución (o garantía)

Cuando el Tribunal acuerde la adopción de las medidas provisionales a solicitud del recurrente o reclamante podrá condicionar la eficacia de las mismas a la constitución de una garantía para responder de los perjuicios que de su adopción pudieran derivarse para el órgano o entidad autora del acto recurrido o para cualquiera de los interesados en la adjudicación.

Si se impone una garantía, las medidas provisionales no producirán efectos hasta que dicha caución o garantía sea constituida.

En cuanto a la fijación de la cuantía y forma de la garantía a constituir, así como los requisitos para su devolución, el TRLCSP nos remite a lo que se determine reglamentariamente, siendo el Real Decreto 814/2015, de 11 de septiembre por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos especiales de revisión de decisiones en materia contractual y de organización del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (en adelante, RD 814/2015) el que viene a fijarlos.

En el mismo acuerdo en que se adopten las medidas provisionales se fijará el importe de la garantía y el plazo para constituirla, que no podrá exceder de diez días hábiles.

En cuanto al importe de dicha garantía, se fijará en el cinco por ciento del presupuesto de licitación del contrato si no se hubiera procedido aún a la adjudicación y del importe de ésta en caso contrario, salvo que entienda justificadamente que la responsabilidad en que el solicitante de la medida provisional pueda incurrir alcanzará previsiblemente una cuantía inferior o superior.

En el caso de tratarse de un procedimiento de adjudicación en el que no exista presupuesto de licitación o de adjudicación, el Tribunal fijará el importe de la garantía, exclusivamente, en base a la estimación que haga de los posibles daños. En todo caso, para el cálculo del importe de la garantía no se tendrá en consideración la cuota correspondiente del impuesto sobre el valor añadido.

Las garantías que se exijan para la adopción de medidas provisionales se constituirán a disposición del Tribunal y responderán, en la cuantía determinada por él, de los daños que se puedan ocasionar como consecuencia de tales medidas, tanto al órgano de contratación como a los demás interesados en el procedimiento de adjudicación.

Hay que tener en cuenta que solo se admitirán como garantías el aval bancario, el contrato de seguro de caución o el depósito de metálico o valores de deuda pública del Estado, constituidos de conformidad con las disposiciones vigentes y depositados en la Caja General de Depósitos o en sus sucursales encuadradas en las Delegaciones de Economía y Hacienda.

La Secretaría del Tribunal, una vez recibido el resguardo acreditativo del depósito y verificado el cumplimiento de los requisitos indicados anteriormente, declarará firmes las medidas provisionales acordadas. En caso contrario, transcurrido el plazo otorgado al efecto sin que aquellas se hubieran constituido, las declarará decaídas dejándolas sin efecto.

Contra las resoluciones dictadas por el Tribunal en relación con las garantías, no cabrá recurso.

6. Efectos y duración de las medidas provisionales.

6.1 Efectos.

En la resolución en la que se acuerden las medidas provisionales se determinaran los efectos de las mismas.

La Resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales nº 288/2012, Recurso 257/2012, dictada en Madrid el 5 de diciembre de 2012 pone de manifiesto que la medida cautelar con eficacia en el procedimiento de recurso especial en materia de contratación no produce efectos más que en éste y, por tanto, por el tiempo en que se encuentre en tramitación.

En consecuencia, según dicha resolución, no resulta aplicable la disposición que contiene el párrafo tercero del artículo 111.4 de la ley 30/1992, de 26 de noviembre, a cuyo tenor: “La suspensión podrá prolongarse después de agotada la vía administrativa cuando exista medida cautelar y los efectos de ésta se extiendan a la vía contencioso-administrativa. Si el interesado interpusiera recurso contencioso-administrativo, solicitando la suspensión del acto objeto del proceso, se mantendrá la suspensión hasta que se produzca el correspondiente pronunciamiento judicial sobre la solicitud”.

Dispone el artículo 46 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público que “El procedimiento para tramitar los recursos especiales en materia de contratación se regirá por las disposiciones de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, con las especialidades que se recogen en los apartados siguientes”. Sin embargo, dicho precepto sólo resulta de aplicación a los trámites propios del procedimiento, es decir a los que se regulan en el mencionado artículo 46. Fuera de ellos la aplicación de la ley 30/1992, de 26 de noviembre, sigue los parámetros de subsidiariedad que se derivan de la Disposición Final tercera del Texto Refundido a cuyo tenor “Los procedimientos regulados en esta Ley se regirán, en primer término, por los preceptos contenidos en ella y en sus normas de desarrollo y, subsidiariamente, por los de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y normas complementarias”.

Hemos de tener en cuenta, también, la posibilidad de la existencia de temeridad o mala fe a la hora de solicitar las medidas provisionales. Así, la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional en su sentencia de 24 de julio de 2013, recurso nº 3595/2012, viene a confirmarnos en su fundamento jurídico tercero que el artículo 47.5 TRLCSP establece en cuanto a la resolución del recurso especial en materia de contratación, que "En caso de que el órgano competente aprecie temeridad o mala fe en la interposición del recurso o en la solicitud de medidas cautelares, podrá acordar la imposición de una multa al responsable de la misma. El importe de ésta será de entre 1.000 y 15.000 euros determinándose su cuantía en función de la mala fe apreciada y el perjuicio ocasionado al órgano de contratación y a los restantes licitadores".

Cuando se acuerde como medida provisional la suspensión de alguno de los trámites del procedimiento, no podrá continuar el procedimiento de contratación. En el caso de que se mantenga suspendido el acto de adjudicación, no se podrá formalizar el contrato ni comenzar su ejecución.

Dispone la directiva 2007/66/CE que la suspensión del procedimiento como garantía de que el poder adjudicador no pueda celebrar el contrato cuando el recurso se plantee contra la decisión de adjudicaron de un contrato “cuando se someta a un órgano de primera instancia independiente del poder adjudicador un recurso referente a una decisión de adjudicación de un contrato, los Estados miembros garantizaran que el poder adjudicador no pueda celebrar el contrato hasta que el órgano que examine el recurso haya tomado una decisión sobre la solicitud de medidas provisionales o sobre el fondo del recurso”

Aun así hay que destacar, como excepción, que la medida cautelar de suspensión tiene carácter excepcional dado que la tramitación del expediente de contratación solo se suspende automáticamente, en el supuesto de que el acto recurrido sea la resolución de adjudicación y que la suspensión que pueda acordarse cautelarmente no afecta, en ningún caso, al plazo concedido para la presentación de ofertas o proposiciones por los interesados (artículos 45 y 43.4 TRLCSP).

6.2 Duración.

En lo que respecta a la duración de estas medidas provisionales, el cometido de precisar la duración de dichas medidas acordadas será el Tribunal administrativo.

Nos podemos encontrar con dos supuestos:

• Que la medida haya sido acordada antes de la presentación del recurso y este hubiera sido interpuesto en plazo.
• Que las medidas provisionales se soliciten y acuerden con anterioridad a la presentación del recurso.

En el primer caso la medida se mantendrá hasta que el Tribunal resuelva sobre el fondo del asunto o hasta que la medida provisional sea modificada. Y en el segundo supuesto, las medidas decaerán una vez transcurra el plazo establecido para su interposición sin que el interesado lo haya deducido.

No queda claro, en este último caso, si el fin de las medidas provisionales se produce de forma automática o si, por el contrario, necesita de una nueva resolución que así lo declare. Lo más conveniente, en este caso, sería que transcurrido el plazo de quince días para interponer recurso, el órgano de contratación se dirija al órgano competente para su resolución al efecto de que declare que transcurrido el plazo para interponer el recurso sin haberse interpuesto, finalizan las medidas cautelares.

7. Conclusiones.

El recurso especial en materia de contratación no es otra cosa que la consecuencia de unas directivas de la Unión Europea, en la medida en que nuestro Derecho de contratos del sector público infringía el Derecho comunitario.

Este recurso es un recurso administrativo, especial, potestativo y excluyente que tiene como objeto la impugnación de los actos y contratos determinados en el art. 40 de la TRLCSP.

Tal y como sabemos estas medidas provisionales son una forma de tutela cautelar prevista para el procedimiento administrativo y, sin perjuicio de la regulación particular en esta cuestión, se encuentran consagradas de manera genérica en la Ley 30/1992 y en la Ley 39/2015. La finalidad en sentido amplio es asegurar los efectos de la resolución que pudiera adoptarse y evitar los daños que pudieran derivar del mantenimiento del acto impugnado.

El órgano competente para conocer de estas medidas provisionales es el competente para conocer el recurso, al igual que estarán legitimados quienes lo estén para interponer dicho recurso. En esta regulación podemos observar una legitimación muy amplia ya que estará legitimada toda persona física o jurídica que pueda verse perjudicada o pueda llegar a serlo por las decisiones objeto del recurso.

Las medidas que pueden adoptarse son aquellas que vayan dirigidas a corregir infracciones de procedimiento o a impedir que se causen otros perjuicios a los intereses afectados. Aunque la suspensión sea la medida provisional preferida por el legislador, al no ser un listado numerus clausus se podrán adoptar otras medidas distintas siempre y cuanto atiendan a la finalidad establecida por la norma.

La solicitud de estas medidas deberá presentarse mediante escrito ante el órgano competente para resolver del recurso especial en materia de contratación y podrán solicitarse antes de la interposición del recurso así como en cualquier momento durante el procedimiento.

El órgano competente para conocer del recurso deberá resolver sobre la adopción o no de estas medidas en el plazo de los cinco días hábiles siguientes y de forma motivada, ponderando los diferentes que se encuentren en conflicto. También, una vez presentada la solicitud, se dará traslado al órgano de contratación para que efectúe las alegaciones que estime oportunas en el plazo de dos días hábiles.

Asimismo, ante la posibilidad de que la adopción de estas medidas provisionales pudieran generar un daño, podrá el Tribunal condicionar su eficacia  a la constitución de una garantía o caución. Las particularidades de esta caución se encuentran desarrolladas en el RD 814/2015.

En cuanto a los efectos, la medida cautelar no los produce nada más que en el procedimiento del recurso por el tiempo en que se encuentra en tramitación. Si existe temeridad o mala fe en su solicitud, el TRLCSP prevé la imposición de una multa. Para el caso de que se acuerde una medida cautelar que implicara la suspensión de alguno de los trámites procedimentales, no podrá continuar el procedimiento de contratación. Ahora bien, nos encontramos con una excepción a la regla general, y es que aunque exista tal suspensión, no afecta a la presentación de ofertas o proposiciones de los interesados.

Para finalizar, recordar que el Tribunal Administrativo competente será a quién le corresponda determinar o precisar la duración de esta tutela cautelar. Si la medida se acuerda con carácter previo a la presentación del recurso, ésta se mantendrá hasta que el Tribunal resuelva sobre el fondo o hasta que la medida haya sido modificada. Si por el contrario se solicita y acuerda con anterioridad a la presentación del recurso, éstas decaerán una vez transcurra el plazo establecido para que el interesado lo deduzca.

 

Firmado:

Jose Ignacio Herce Maza

Graduado en Derecho y Gobierno de Instituciones y Organismos Internacionales por el Centro Universitario Villanueva. Actualmente además de cursar el Master de Acceso a la Abogacía en esta misma universidad es, entre otras cosas Co-Director de Derecho & Perspectiva, Subeditor en Que Aprendemos Hoy y Secretario General de ELSA Madrid - CUV (sede local de la European Law Students Association)”

 

 

  Jesús Puntas Mata.

Graduado en Derecho por la Universidad de Córdoba. Actualmente es alumno del máster de acceso a la abogacía en el Centro Universitario Villanueva (UCM), a la vez que cursa la especialidad sobre práctica administrativa y contencioso-administrativo en  la Escuela de Práctica Jurídica de la Universidad Complutense de Madrid.

 

 

 

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CUDERO BLAS, J. (2012). Algunas reflexiones sobre el recurso especial en materia de contratación tras la aprobación del RD Leg. 3/2011, de 14 noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público. 10 de febrero de 2016, de El Derecho Sitio web: http://www.elderecho.com/administrativo/RD-Refundido-Contratos-Sector-Publico_11_410680002.html

PEREÑA PINEDO, I. (2012). La Ley 34/2010, de 5 de agosto, de modificación de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (II). El recurso especial en materia de contratación (II) (arts. 43-45 TRLCSP). En Comentarios a las modificaciones de la legislación de contratos del sector público. España: Bosch.

ARRANZ DESCALZO, D. (2012). La Ley 34/2010, de 5 de agosto, de modificación de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (I). El recurso especial en materia de contratación (I) (arts. 43-45 TRLCSP). En Comentarios a las modificaciones de la legislación de contratos del sector público. España: Bosch.

TOLOSA TRIBIÑO, C. (2012). Contratación Administrativa. España: DAPP Publicaciones Jurídicas. Págs.

GONZALEZ-VARAS IBAÑEZ. (2012). Tratado de Derecho Administrativo (Tomo IV), Contratación Pública. España: Civitas.