La pandemia del coronavirus está azotando gravemente a todos los sectores económicos y entre ellos, especialmente, al sector de la franquicia y del comercio minorista en general.

Se cuentan por centenares las redes de franquicia que han tenido que cerrar durante el estado de alarma, la mayor parte de ellas dedicadas a actividades no esenciales para las que el Gobierno impuso su cierre y suspensión por decreto. Pero también está obligando a cerrar actividades de sectores declarados esenciales durante la pandemia, como por ejemplo clínicas dentales, que no pueden continuar su actividad con normalidad por la falta de equipos de protección o sencillamente porque no hay clientela que atender, salvo urgencias, dado que la población se encuentra confinada en sus domicilios.

Ello está provocando que muchos franquiciados, ante la imposibilidad de generar ingresos, hayan decidido unilateralmente suspender el pago de cánones y demás contraprestaciones a las que vienen obligados por el contrato de franquicia, arriesgándose no sólo a recibir demandas de reclamación por tales cantidades sino también a que el franquiciador resuelva sus contratos y pierdan la licencia para seguir con su actividad.

Por su parte, los franquiciadores así como algunos proveedores exclusivos cuya actividad depende totalmente o en gran medida del abastecimiento que hacen a la red, están sufriendo también en forma de iliquidez las consecuencias de tales impagos, situación que de persisten el tiempo puede desembocar en un grave problema de solvencia que les obligue a acudir a escenarios concursales no deseables.

Piénsese por ejemplo en las redes de franquicia que de la noche a la mañana han tenido que cerrar todos sus establecimientos al público, pero en las que el franquiciador tiene que seguir asumiendo, por ejemplo, importantes costes en publicidad para mantener el poder de atracción de la marca o costes financieros para mantener el stocks de mercancía al que no puede dar salida por el cierre de las tiendas, o el coste de los equipos soporte para poder seguir atendiendo las reclamaciones de los clientes, las ventas online o los servicios que le siguen demandando los mismos franquiciados que alegan no poder hacer frente al pago de los cánones mensuales.

La situación es complicada para las dos partes del contrato y por ello la mejor recomendación que puede darse en estas circunstancias es que utilicen el sentido común, que actúen con empatía (empresarial) y que tengan siempre muy presente aquel refrán que dice “más vale un mal arreglo que un buen pleito”.

En definitiva, que intenten negociar y alcanzar acuerdos desde la buena fe ya que las decisiones de los tribunales pueden ser dispares y sobre todo muy dilatadas en el tiempo debido al enorme colapso que va a sufrir la ya saturada Administración de Justicia a consecuencia de esta maldita pandemia.

Pero si las soluciones pactadas resultan inviables conviene saber que el Derecho ofrece mecanismos para dar respuesta a los desequilibrios que este tipo de situaciones generan, y que resultan especialmente aplicables a los contratos de tracto sucesivo o duradero como el contrato de franquicia, concertado entre empresarios o profesionales, en el que se generan obligaciones de carácter continuo o periódico. Esos mecanismos son básicamente dos: (i) la fuerza mayor como causa de exoneración de responsabilidad en el cumplimiento de las obligaciones y (ii) la llamada cláusula rebus sic stantibus (estando así las cosas).

Aplicación de la fuerza mayor a las relaciones derivadas del contrato de franquicia

El artículo 1.105 del Código Civil contiene la definición legal de fuerza mayor al señalar que fuera de los casos expresamente mencionados en la ley, y de los que así lo declare la obligación, nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse, o que, previstos, fueran inevitables.

Por lo tanto, lo primero de todo será acudir a lo que disponga el propio contrato. Si en el contrato se definen las situaciones de fuerza mayor y sus consecuencias, y más aún si incluye las pandemias sanitarias como un supuesto de fuerza mayor, habremos de estar a lo que en el mismo se disponga. No obstante, aunque los contratos de franquicia acostumbran a ser bastante prolijos, resulta poco probable que incluyan tal supuesto ni que en general regulen de forma adecuada la fuerza mayor.

Por ello lo normal será que tengamos que acudir a la regulación legal, y en este sentido nos parece incuestionable que la pandemia del Covid-19 y sus efectos constituyen a todas luces una situación de fuerza mayor en el sentido definido por este precepto y por la jurisprudencia, esto es, como un acontecimiento extraordinario que se desata desde el exterior, imprevisible, y que no hubiera sido posible evitar aun aplicando la mayor diligencia, siendo además es imprevisible, inevitable o irresistible.

Aunque en una primera lectura parecería que concurriendo fuerza mayor, como es el caso, el obligado a realizar un pago u otra prestación quedará exonerado de cumplir con su obligación,  ello no es realmente así, pues aunque existe amplio debate al respecto, la doctrina imperante viene entendiendo que la exoneración de responsabilidad que establece este precepto (art. 1.105 C.Civ) parece que se refiere a la indemnización por daños y perjuicios, no al deber de cumplimiento de la obligación por parte del deudor, ya que el citado artículo no establece en ninguna parte que el deudor cuya prestación se ve afectada por tales acontecimientos deje de estar obligado a realizar, si aún es posible, aquello a lo que se obligó.

En otras palabras, que la concurrencia de la fuerza mayor -salvo que otra cosa distinta se disponga en el contrato- eximirá a la parte incumplidora de tener que asumir el pago de la eventual indemnización de daños y perjuicios, los intereses, las penalizaciones pactadas u otras consecuencias resarcitorias previstas en el contrato o en la ley, pero no le eximirá de cumplir con la obligación no satisfecha, salvo que el cumplimiento resultase imposible.

En la práctica parce difícil sostener que resulta imposible cumplir con el pago del canon de franquicia, máxime cuando durante esta situación el franquiciador tiene que seguir realizando las prestaciones comprometidas por el abono de dichos cánones, esto es, tiene que seguir cediendo el know-how y el uso de la marca, tiene que seguir asumiendo o incluso incrementando los costes en publicidad de la red, y por supuesto sigue poniendo a disposición de los franquiciados las herramientas de gestión a las que se comprometió en el contrato, por lo que lo coherente será que se le abone el canon que por ello se convino salvo los matices que corresponda por  aplicación del mecanismo de la rebus sic stantibus que analizaremos más adelante.

No parece aceptable la tesis de que la contingencia derivada de la fuerza mayor deba ser asumida únicamente por el franquiciador. Pues, aunque el franquiciado no pueda ejercer la actividad, no por ello deja de tener a su disposición el uso de tales elementos según lo pactado. Nótese además que la obligación lo es de puesta a disposición y no está sujeta a condición de una efectiva utilización de tales elementos por el franquiciado, además de que el franquiciador no puede liberarse de la prestación principal de cesión del know-how y la marca por la que se convino el pago periódico del canon.  Por lo demás la causa de fuerza mayor no es imputable al franquiciador y salvo que se haya pactado en el contrato, entiendo que por un elemental principio de justicia material no le corresponde a él sólo pechar con las consecuencias de la misma.

Y ello sirve tanto para las redes de franquicia que han tenido que cesar su actividad por orden del Gobierno, como para aquellas que habiendo podido seguir abiertas han decidido no hacerlo por falta de medidas de seguridad o ante la falta de clientela o por cualquier otro motivo directamente relacionado con las medidas adoptadas por las autoridades durante la pandemia.

Lógicamente nos estamos refiriendo al pago de cánones fijos o mínimos, pues los royaltys variables determinados en función del volumen de negocio y las contraprestaciones indirectas incluidas en el precio de los productos o servicios suministrados por el franquiciador, lógicamente no se devengarán  si no ha habido actividad; aunque respecto a ello cabría reflexionar sobre una eventual reclamación por lucro cesante frente a  franquiciados que estando incluidos en el grupo de actividades esenciales y que por tanto podían seguir operando, no lo han hecho por entender que iban a sufrir una falta de rentabilidad.

En el caso de las franquicias que han podido continuar con la actividad, aunque sea parcialmente, por ejemplo en modalidad online, y aquellas que han podido adaptar su modelo de negocio para seguir prestando servicio a los clientes (facultad que en muchos contratos queda atribuida al franquiciador precisamente para adecuar el negocio a las demandas de cada momento, no lo olvidemos. ..), entiendo por las razones expuestas que deberán abonar los cánones fijos y reducir los variables en función del volumen real de su actividad.

Otra cuestión que cabría plantearse es la posibilidad de desistir o resolver unilateralmente el contrato, argumentando que la fuerza mayor afecta de tal manera a la causa o finalidad del mismo que provoca su frustración. Estimo que por tratarse la franquicia de un contrato de tracto sucesivo y tener la causa de fuerza mayor un carácter temporal, resultará difícil sostener que una vez superada la misma sea imposible reanudar o continuar con el negocio objeto del contrato para cumplir con su finalidad.

Incluso tratándose de negocios estacionales (por ejemplo, heladerías o negocios similares en zonas de veraneo estival), puesto que lo normal es que el acuerdo de franquicia haya sido concertado para varios años o temporadas, primaría en mi opinión la aplicación del principio de conservación del contrato (arts. 1.284 y 1.289 C. Civil), puesto que tampoco nos encontramos ante un supuesto de extinción de las obligaciones por destrucción de la cosa sin culpa del deudor (art. 1.182 C. Civ.) ni ante una  imposibilidad de cumplir con una obligación de hacer al poderse reanudar la actividad franquiciada una vez se  supere la pandemia (art. 1.184 C. Civ.).

Por el contrario, si se tratase de un contrato concertado para una única temporada o al que únicamente le quede un año de duración, entiendo que la causa de fuerza mayor sí podría ser suficiente para que cualquiera de las partes resolviese o desistiese del contrato sin responder ni tener que indemnizar a la otra por ello.

Aplicación de la cláusula rebus sic stantibus (estando así las cosas)

El segundo mecanismo utilizable para resolver las controversias desencadenadas como consecuencia de la situación generada por el Covid-19, sería la utilización de la regla conocida como cláusula rebus sic stantibus, que carece de regulación normativa y que fue reformulada por el Tribunal Supremo, precisamente con ocasión de la última crisis financiera, en numerosas sentencias dictadas a partir de la sentencia de fecha 15 de octubre de 2014.

Se trata de una cláusula implícita en la generalidad de los contratos, particularmente en los de tracto sucesivo con prestaciones duraderas como sucede en el contrato de franquicia, y tiene por finalidad el restablecimiento del equilibrio de las prestaciones que las partes comprometieron al concertar el contrato y que por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, fuera de todo cálculo, ocurridos con posterioridad,  han provocado que para una de ellas resulte absolutamente imposible o muy gravoso cumplir con la obligación comprometida. Trata de restablecer la economía del contrato que sirvió de base para concertarlo, evitando así que quede alterado el equilibrio de las prestaciones y en definitiva la razonabilidad del contrato. Esta cláusula tiene su fundamento en las exigencias de la buena fe, de la equidad y de la justicia conmutativa.

Los requisitos que la jurisprudencia viene exigiendo para la aplicación de esta cláusula son (i) un cambio de circunstancias relevante (ii) la imprevisibilidad del cambio que acontece (iii) que como resultado de ello la prestación resulte excesivamente onerosa o que las recíprocas prestaciones sean manifiestamente dispares, quebrándose el principio de equivalencia o  conmutabilidad del contrato, y (iv) la subsidiariedad, entendida como la inexistencia de cualquier otro recurso legal que permita restablecer el equilibrio patrimonial.

La estimación o aplicación de la cláusula, y esto es lo relevante, permite al tribunal tanto la posibilidad de novar o modificar el contrato para corregir  la excesiva onerosidad producida por  ese cambio de circunstancias, como también la de desistir, resolver o extinguir el contrato  cuando el desequilibrio de las prestaciones no pueda remediarse mediante una mera modificación de sus condiciones o de las contraprestaciones, siendo esta posibilidad de extinción del contrato la que la jurisprudencia incorporó a partir de la citada sentencia de dos mil catorce.

Este mecanismo jurídico resulta especialmente adecuado para resolver las controversias jurídicas que se están suscitando entre franquiciadores y franquiciados  por la situación del Covid-19, situación que encaja perfectamente en los requisitos exigidos por la jurisprudencia para la aplicación de esta cláusula, y que -en ausencia de acuerdo entre las partes-  permite al tribunal,  sea jurisdiccional o arbitral,  adoptar/imponer  las medidas que considere convenientes para restituir el equilibrio de las prestaciones quebrado como consecuencia de dicha situación extraordinaria e imprevisible.

Y entre esas medidas no solo cabrá la modificación de las obligaciones previstas en el contrato, reduciendo por ejemplo el importe de los cánones a pagar, fijando su pago fraccionado o aplazado o incluso exonerándolo en todo o en parte durante el tiempo que haya durado el estado de alarma u otro período a criterio del tribunal, sino que también podrá ser acordada  la suspensión del propio contrato o de parte del mismo durante ese período e incluso su extinción o resolución cuando resulte  imposible restablecer la base económica del contrato y se haya producido de manera irremediable su frustración. Entendemos de todos modos que este supuesto de resolución será excepcional y bastante improbable por lo ya expuesto al tratar este mismo punto en el apartado sobre la fuerza mayor  y porque además comportaría tener que liquidar la relación contractual con la consiguiente restitución de lo que cada parte hubiese percibido en ejecución del contrato o de su valor.

El tribunal va a disponer por tanto de un amplísimo margen de discrecionalidad para flexibilizar la regla del pacta sunt servanda, estableciendo aquello que las partes no hayan sido capaces o no hayan querido establecer mediante el acuerdo o la transacción y con total seguridad podemos afirmar que la decisión que acabe adoptando será más insatisfactoria que cualquier acuerdo por malo que parezca.

Por ello mi sugerencia es que tan pronto se manifieste la crisis del contrato, se abra una negociación con la contraparte, invitándola a buscar un acuerdo o resolución amistosa documentando debidamente el acuerdo que se alcance y también las propuestas o negociaciones que se le hagan para buscar ese acuerdo, ya que serán útiles para acreditar la buena fe en caso de que sea necesario acudir ante los tribunales.