Breve análisis de las Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de marzo de 2023 y del Tribunal Supremo de 13 de junio de 2023

Las anteriores Sentencias aclararon importantes cuestiones respecto del cálculo de la indemnización por clientela prevista en el artículo 28 de la Ley del Contrato de Agencia (LCA) tanto respecto de los contratos de agencia como de los contratos de distribución.

Antes de analizar su contenido, recordemos lo dispuesto en el artículo 28 de la LCA:

“1. Cuando se extinga el contrato de agencia, sea por tiempo determinado o indefinido, el agente que hubiese aportado nuevos clientes al empresario o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente, tendrá derecho a una indemnización si su actividad anterior puede continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario y resulta equitativamente procedente por la existencia de pactos de limitación de competencia, por las comisiones que pierda o por las demás circunstancias que concurran.

2. El derecho a la indemnización por clientela existe también en el caso de que el contrato se extinga por muerte o declaración de fallecimiento del agente.

3. La indemnización no podrá exceder, en ningún caso, del importe medio anual de las remuneraciones percibidas por el agente durante los últimos cinco años o, durante todo el período de duración del contrato, si éste fuese inferior.”

Resumiendo el precepto anterior, podríamos decir que para que el agente tenga derecho a la indemnización por clientela a la terminación de su contrato, será necesario que concurran las siguientes circunstancias:

1. Que el agente haya aportado nuevos clientes al empresario o haya incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente.
2. Que exista la razonable posibilidad de que la actividad del agente pueda seguir generando ventajas sustanciales al empresario.
3. Que el pago de la indemnización sea equitativo teniendo en cuenta la existencia de pactos de no competencia, la pérdida de comisiones u otras circunstancias.

En la Sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 23 de marzo de 2023, éste nos recuerda que el sistema indemnizatorio del artículo 28 de la LCA se articula mediante tres fases:

1. Calcular las ventajas que el empresario obtiene de las operaciones con clientes aportados por el agente comercial. El Tribunal Supremo ya ha tenido ocasión de matizar esta primera fase, indicando que no se trata de la imposición de una prueba diabólica al agente sobre la efectividad de las ventajas que seguirá obteniendo el empresario, sino que es suficiente con una apreciación meramente potencial o un pronóstico razonable.
2. Verificar si el importe de la indemnización es equitativo teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso, particularmente, las pérdidas de comisiones sufridas por el agente comercial y la existencia de pactos de limitación de competencia.
3. El importe obtenido no podrá exceder de la media anual de las remuneraciones que haya percibido el agente en los últimos cinco años, o si ha tenido una duración menor, el promedio de dicha duración. Nuestro Tribunal Supremo tiene asentado que para realizar este cálculo debe tenerse en cuenta todo el período durante el cual se ha prolongado la relación entre el agente y la empresa, no solo el último contrato por tiempo determinado que haya sido suscrito.  Asimismo, deberá tenerse en cuenta la totalidad de las cantidades percibidas por el agente en el desempeño de su actividad -el conjunto retributivo-.

Pues bien, la cuestión que el TJUE finalmente aclara en su Sentencia de 23 de marzo de 2023 radica en que las comisiones devengadas por operaciones comerciales cerradas después de la terminación del contrato pero que se deban a la actividad que ha desarrollado el agente mientras el contrato se encontraba vigente, son comisiones debidas tal y como establece el art. 13 de nuestra LCA, por lo que éstas no sustituyen a las “comisiones perdidas” que sirven de base para determinar la indemnización por clientela.

Debido a lo anterior, podemos concluir que no puede entenderse que, el hecho de incluir en la indemnización por clientela las llamadas “comisiones perdidas” suponga duplicar su cobro, dado que son conceptos totalmente distintos.

Por otro lado, otra cuestión que es interesante aclarar con ocasión de este artículo, es lo dispuesto en la Sentencia del Tribunal Supremo (TS) de 13 de junio de 2023 respecto de la aplicación analógica del artículo 28 de la LCA en relación con los contratos de distribución en tanto contrato atípico -esto es, carente de normatividad específica en España-.

Si bien es cierto que ha sido pacíficamente aceptado por nuestros Tribunales de Justicia la aplicación de dicho artículo para la valoración de la procedibilidad y cálculo de la indemnización por clientela respecto de los contratos de distribución[1], diferentes cuestiones han precisado ser aclaradas por nuestro Alto Tribunal dadas las diferencias que, a pesar de su naturaleza convencional colaborativa, presentan ambas figuras contractuales.

Así las cosas, el TS, apelando al criterio orientador del artículo 28 de la LCA, pero, al mismo tiempo, a la aplicación de un criterio objetivo-realista en base a las características diferenciales de ambos contratos, estima que el cálculo de la indemnización por clientela en los contratos de distribución deberá realizarse tomando como base los beneficios netos obtenidos por el distribuidor, esto es, el beneficio que le queda al distribuidor una vez descontados los gastos e impuestos.

En cambio, dicho cálculo no deberá realizarse, como venía siendo aplicado de forma contradictoria por diferentes Audiencias Provinciales de nuestro país, en base al margen comercial o el margen bruto, esto es, la simple diferencia entre el precio de adquisición de las mercancías al proveedor y el precio de venta al público.

Finalmente, el Tribunal Supremo recuerda en su Sentencia que, no cabe una traslación mimética de lo previsto en los contratos de agencia a los contratos de distribución, si no que deberá valorarse caso a caso si resulta procedente una aplicación analógica de las soluciones previstas en la LCA.

En conclusión, de las últimas Sentencias dictadas tanto por el TJUE como por el TS de nuestro país, podemos extraer dos razonamientos claros:

1. Para el cálculo de la indemnización por clientela en el contrato de agencia deberemos tener en cuenta las llamadas “comisiones perdidas”, sin que ello suponga un “cobro duplicado” de las “comisiones debidas” del artículo 13 de la LCA, pues se trata de conceptos distintos, no excluyentes.
2. Para el cálculo de la indemnización por clientela en el contrato de distribución deberemos valorar con mayor cautela las circunstancias concurrentes para concluir si resulta de aplicación el artículo 28 de la LCA y, en todo caso, dicho cálculo deberá realizarse en base al beneficio neto obtenido por el distribuidor, no el margen bruto.