• Una pequeña constructora española lleva el arbitraje obligatorio ante la Dirección General de Consumidores de la Comisión Europea

• Denuncia que España no ha traspuesto algunos artículos de directivas comunitarias que desprotegen al consumidor español

• Añade que el arbitraje obligatorio atenta contra el artículo 24 de nuestra Constitución que consagra el derecho a una tutela judicial efectiva

El pasado 13 de marzo Constructora de Viviendas Unifamiliares, SL (VIVCON) elevó una queja ante la Dirección General de Consumidores de la Comisión Europea. Denuncian que España no ha traspuesto el art. 4.2 de la directiva 93/13/CEE de derechos del consumidor ni el art. 17.2 de la directiva 2008/48 de 23 de abril ni el art. 131 de la directiva 2014/17/CE. De esta manera considera que el consumidor español queda desprotegido frente a cláusulas abusivas no negociadas, en concreto la sumisión a la Corte de Arbitraje.

“Es un tema grave porque muchos pequeños empresarios han visto violados en su derecho a la tutela judicial efectiva como consecuencia de esta sumisión obligatoria al arbitraje contemplado en contratos de adhesión”, explica Juan Ignacio Navas, socio-director de Navas & Cusí, despacho especializado en derecho europeo que ha formulado la queja.

La queja recuerda el principio de primacía del derecho europeo sobre el nacional. Así lo señala el mismo Constitucional en sentencia 1/2004 de 13 de diciembre en la que apela al “derecho preferente o prevalente” de la Unión Europea. Añade el Constitucional que el derecho comunitario tendrá “efecto vinculante” para “asegurar su efectividad”. Y así lo ha recordado en sus sentencias 78/2010 de 20 de octubre y en el auto 86/2011 de 9 de junio de 2011. ¿Conclusión? Ante la colusión entre el derecho nacional y el europeo, hay que inaplicar la norma nacional.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea también tiene abundante jurisprudencia sobre el principio de primacía del derecho europeo para asegurar su efectividad. “Las directivas europeas podrán ser invocadas a falta de medidas de aplicación adoptadas en plazo (…) contra toda disposición nacional no conforme a la directiva”, concluye Luxemburgo.

“El Código de Comercio francés de 2008 sí establece la nulidad de las cláusulas que causen desequilibrio entre derechos y obligaciones; incluso el art. 1171 del reformado Código Civil francés permite el examen judicial de la relación calidad-precio; desgraciadamente, en España no contamos con este soporte jurídico emanado del derecho europeo”, lamenta Navas.

En todo caso, la queja cita abundante legislación española que contradeciría el arbitraje obligatorio. El art. 7.2 de nuestro Código Civil obliga a negociar de buena fe y el art. 8 señala que el abuso de derecho no está amparado en la ley. Además, el art. 1.255 afirma que los pactos no pueden ir contra las leyes, la moral o el orden público y el 1.258 señala a la administración y a la Justicia como los capaces de declarar condiciones abusivas. “Está bien, pero son mucho menos específicas que lo que señala la legislación europea”, apunta el socio-director de navascusi.com.

Además, el art. 82 de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios considera abusiva aquella cláusula no negociada que contraria a las exigencias de la buena fe causen perjuicio al consumidor y desequilibrio entre las obligaciones y derechos. El art. 86 de la misma califica de nulas las modificaciones en perjuicio de los consumidores en contra de las normas legales. Y el art. 90 señala que la sumisión a los arbitrajes deberá de considerarse nula salvo que se trate de órganos arbitrales institucionales creados por normas legales para sector y supuestos específicos.

“A nuestro entender, el laudo arbitral no institucionalizado nacido de una cláusula de sumisión es contrario a la buena fe y a los principios de igualdad, audiencia y contradicción porque en la mayoría de los casos el laudo se emite sin ni siquiera escuchar al adherente por entidades privadas cercanas a los intereses del empresario”, denuncia la queja.

El documento señala que, aunque la Ley de Defensa del Consumidor no incluye a consumidores profesionales, la Ley de Condiciones Generales de Contratación define como cláusula de adhesión en su art. 1 las predispuestas, sometidas a una pluralidad de contratos entre un profesional (proponente) y cualquier persona física o jurídica (adherente). “Por tanto, entendemos que una cláusula de adhesión puede declararse abusiva y por tanto nula también si afecta a un pequeño empresario”, concluye Navas.

La queja argumenta que el derecho del consumidor considera abusivas aquellas cláusulas que tengan por objeto suprimir u obstaculizar las acciones judiciales “como la obligación de acudir a la jurisdicción de arbitraje”. Sin embargo, las Ley Arbitral es muy restrictiva y no permite el control jurisdiccional de los laudos, “ni siquiera el control de equidad”, explica el socio-director de navascusi.com. Tan sólo permite el control de las garantías en el procedimiento seguido. Así lo estableció el Constitucional en sentencia 174/1995 de 23 de noviembre y el Supremo en sentencia de 232 de mayo de 2002.

Por ejemplo, en caso de “flagrante violación del principio de imparcialidad”, como señaló la sentencia de la sección 11ª de la Audiencia Provincial de Madrid, de 6 de febrero de 2004 en la que se declara la nulidad del laudo arbitral tras comprobarse que los árbitros asesoraban a la empresa facilitando documentación y analizando la solvencia del cliente.

La queja también pone en cuestión la existencia de la autonomía de la voluntad puesto que se trata de “cláusulas compromisarias en la existencia de una posición de dominio de una de las partes, obligando a un procedimiento arbitral no querido”

En este sentido es especialmente relevante el auto 75/2007 de 23 de octubre de la Audiencia Provincial de Jaén (sección 3ª) por el que se anula un laudo por vulneración de la normativa interna y de la tutela judicial efectiva del art. 24 de nuestra Constitución. Por eso la queja considera que la sumisión obligatoria al árbitro no sólo va contra el derecho europeo, sino que resulta “inconstitucional”.

“Esperamos que Bruselas nos escuche porque hay un grave problema de trasposición defectuosa de la normativa europea que provoca una discriminación negativa del consumidor español respecto del resto de consumidores europeos. Bruselas no puede ignorar que el derecho europeo se obvie en parte de la Unión y que se viole el principio de la tutela judicial efectiva”, concluye el socio-director de navascusi.com