Por medio de sendas resoluciones de 24 de octubre pasado (nº 574 y 575/2017), el Tribunal Supremo ha fijado como doctrina jurisprudencial la posibilidad de examinar comportamientos del deudor más allá de los dos años anteriores a la declaración de concurso. Se crea así un escenario de inquietante falta de seguridad jurídica donde serán la administración concursal y el fiscal quienes decidan, en cada caso, hasta dónde puedan llegar sus propias facultades revisoras del historial del deudor. 

Cuando parecía que el Tribunal Supremo y el legislador concursal habían atenuado el rigor de la sección de calificación, y, particularmente, de la temida responsabilidad concursal, imponiendo primero la necesidad de proveer una justificación añadida para condenar a cubrir el déficit y, posteriormente, estableciendo el deber de causalizar esa condena, la sentencia nº 202/2017, de 29 de marzo, supuso ya un poderoso toque de atención –en forma de obiter dictum-, y un anticipo de que lo que estaba por venir y ahora se confirma: no hay límite temporal para examinar el comportamiento del deudor.

Hasta la fecha, nuestros tribunales se encontraban divididos entre aquellos que defendían que el periodo sospechoso de los dos años actuaba como un doble límite subjetivo (qué personas podían ser llamadas a la pieza como afectadas) y objetivo (qué conductas podían ser revisadas), y, de otro lado, aquellos otros que sostenían que el límite de los dos años operaba, exclusivamente, para determinar quiénes podían ser llamados como personas afectadas, pero no suponía obstáculo alguno para investigar conductas más allá de esos dos años.

El Supremo pone ahora fin a esta vieja polémica, asumiendo una interpretación literal de la Ley y estableciendo que no hay límite temporal para examinar el comportamiento del deudor; salvo en aquellos casos en que la propia norma sí que fija expresamente ese límite (salidas fraudulentas de bienes en los dos años anteriores a la declaración de concurso, y falta de formulación, auditoría o depósito de cuentas en los tres ejercicios anteriores).

Consecuencias de esta interpretación literal

La primera, y más evidente, es que se amplían sustancialmente las posibilidades de actuar contra el deudor y sus representantes en la pieza de calificación. Bastará desde ahora con que se haya cometido, por ejemplo, una irregularidad contable cuatro, cinco o seis años antes de la declaración de concurso, para poder obtener una declaración de concurso culpable.

Con esta nueva doctrina se acentúa el carácter represor de la sección sexta, en la medida en que lo relevante deja de ser cómo ha incidido el comportamiento del deudor en la insolvencia, que pasa a un segundo plano, y se pone el foco en la exigencia de que ese deudor no tenga una sola mácula en su expediente. Ni en los dos últimos años, ni en el último lustro.

El problema es que cuanto más estiremos la investigación, cuanto más se aleje en el tiempo la conducta enjuiciada de la fecha de declaración de concurso, menos posibilidades habrá de que ese comportamiento sospechoso o inadecuado sea la causa de la insolvencia o de su agravación. O dicho de forma más sencilla, es muy improbable que una alteración de la cifra de existencias en 2012, o una venta de un activo a un valor por debajo del precio de mercado en 2011, tengan incidencia en una insolvencia acontecida en 2017.

Pero al margen de lo estridente que resulta la simple posibilidad de declarar como culpable un concurso por hechos que no tengan nada que ver con la insolvencia, la aplicación de esta doctrina jurisprudencial que ahora se impone enseguida plantea nuevas dudas.

¿Cuál es el plazo al que la administración concursal y el fiscal deben atenerse para revisar el comportamiento del deudor?

¿Hasta dónde pueden o, en su caso, deben llevar la investigación de esas conductas? ¿Son cinco años suficientes? ¿Se seguirá un mismo criterio en todos los tribunales?

Ciertamente, todos los intervinientes en la sección sexta, incluido el tribunal enjuiciador, tendremos que plantearnos y, en algún momento, responder a la pregunta de hasta qué punto es aceptable escarbar y remover el pasado. Desde luego, esto es lo primero que van sopesar el propio deudor y su asistencia letrada antes de decidir acogerse al expediente concursal, porque una de las cuestiones que más peso tienen en esa decisión es cómo va afectar el procedimiento a su situación personal y patrimonial. Pero si los asesores no son capaces de explicar con un mínimo de seguridad a sus clientes -en situación de insolvencia actual o inminente- cómo les puede afectar el proceso, es más que previsible que tengamos que aceptar altas tasas de aversión al concurso.

Parece, por tanto, evidente que esta ampliación de los márgenes para calificar como culpable el concurso (i) fomentará un mayor retraimiento del deudor a la hora de acogerse tempestivamente al procedimiento de insolvencia, e incluso (ii) estimulará la adopción de comportamientos estratégicos u oportunistas, como puede ser la presentación de muchas solicitudes de concurso en las que el denominador común será el cese del órgano de administración dos años y un día antes de dar inicio al procedimiento.

Porque esta es otra de las consecuencias de esta interpretación literal de la norma: ahora ya podemos calificar un concurso como culpable con motivo de determinados hechos acaecidos hace más de dos años, aunque no existan personas afectadas a las que podamos llamar para imputarle esa conducta (por haber cesado en el cargo hace más de 24 meses).

En definitiva, no hay duda de que esta nueva doctrina permitirá que se pueda proceder contra el deudor insolvente y sus representantes con mayor facilidad; sin embargo, lejos de servir para proporcionar una respuesta más uniforme por parte de nuestros tribunales, paradójicamente, la realidad es que dejará en manos de la administración concursal -y del fiscal- la decisión de hasta dónde se debe investigar en cada caso, con la consiguiente sensación de que estamos acrecentando la inseguridad jurídica del procedimiento.

¿Qué otras cuestiones de interés abordan las sentencias de 24 de octubre de 2017?

Sin duda, la más interesante de las dos es la nº 574/2017, puesto que refiere una serie de circunstancias, no necesariamente novedosas, que siempre conviene tener presente en la tramitación de la sección de calificación.

Carga de la prueba: aunque, de acuerdo con las reglas procesales generales, la carga de la prueba de los hechos en que se funda la pretensión de concurso culpable corresponde a la administración concursal –su informe es una auténtica demanda-, resulta de aplicación lo dispuesto en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y debe atenderse a la facilidad probatoria de las partes, de suerte que cuando lo que se está enjuiciando es la corrección de la contabilidad de la deudora, el principio de facilidad probatoria permite alterar esa regla general, puesto que “resulta evidente que quienes están en mejor disposición para aportar los elementos de prueba precisos son la propia empresa en concurso y sus administradores, que son quienes formulan la contabilidad y están obligados legalmente a su llevanza”.

Pluralidad de afectados, déficit y solidaridad: cuando hay varias personas afectadas condenadas a cubrir el déficit –o una parte de él-, la Ley concursal exige, en la medida de lo posible, individualizar la responsabilidad. En el caso analizado, se había condenado a cubrir el 100% de ese déficit entre cuatro personas, atribuyendo a cada una de ellas un porcentaje específico (75%, 10%, 10%, 5%) en función de su participación en las conductas que habían desencadenado la calificación del concurso como culpable. A pesar de esa distribución –que entiendo que sería ad intra-, el tribunal de instancia condenó a los demandados a responder solidariamente –ad extra-. El Supremo dice, en cambio, que “resulta contradictorio que, junto a esa distribución porcentual, se haga una declaración de solidaridad, puesto que lo que realmente se ha hecho ha sido una distribución mancomunada”.

La simulación patrimonial, esa gran desconocida: el Supremo proporciona las claves para calificar un concurso culpable con apoyo en lo dispuesto en el ordinal 6º del art. 164.2 LC: la simulación patrimonial, categoría residual, “de perfiles borrosos”, a la que sólo debemos acudir cuando la simulación no sea encuadrable en ninguno de los demás supuestos del catálogo de conductas. En el caso concreto se consideró como simulación del 164.2.6º LC, un vaciamiento patrimonial de la concursada operado a través de otras mercantiles del grupo de sociedades, que actuaron como receptoras de los bienes. Después de haber leído varias veces la sentencia, esta incardinación nos sigue generando muchas dudas porque la conducta tiene mejor encaje, en realidad, en el alzamiento de bienes del ordinal 4º, o, en su caso, en la salida fraudulenta de bienes del 5º.

Error e irregularidad: la comisión de las irregularidades contables relevantes del ordinal 1º del art. 164.2 LC, no atiende al elemento intencional. La conducta sancionable se comete, aunque se trate de un error; no es preciso acreditar intencionalidad.

Rescisiorias y calificación: para poder calificar un concurso como culpable en base a las conductas típicas, no es necesario que, previamente, se hayan atacado los actos, contratos o, en general, los negocios sospechosos mediante una acción rescisoria. La calificación y las acciones rescisorias operan en dos planos distintos que se complementan, pero no se excluyen. Es más, sabemos desde hace tiempo –es doctrina ya consolidada del Supremo- que, aunque se haya ejercitado una rescisoria con éxito, y se hayan deshecho los efectos negativos para el concurso de una concreta operación, ello en nada obsta a que se califique como culpable ese concurso basándose para ello en la ilicitud de la operación rescindida –siempre que tenga encaje en las presunciones o en la cláusula general-.