El Anteproyecto de Ley de reforma del Texto Refundido de la Ley Concursal no goza del aprecio del sector legal. Solo 48 horas después del cierre del plazo de alegaciones a esta reforma concursal, nos queda un escenario con más sombras que luces. Una avalancha de argumentadas críticas llega desde asociaciones profesionales, colegios de abogados, titulados mercantiles…

La Asociación Nacional de Entidades Especializadas (ANEES), como la totalidad de los actores del ramo concursal, ha presentado sus alegaciones al anteproyecto de reforma que diseña el Gobierno.

Reina el descontento. Los profesionales del ámbito concursal estiman injustificada el nuevo matiz de intervención estatal en procedimientos en los que además el propio Estado suele ser parte interesada en su calidad de acreedor en tantos concursos.

Las alegaciones, como decimos, se han multiplicado. Desde todos los estamentos profesionales se denuncia, sin embargo el escaso plazo conferido para la preparación y presentación de estas alegaciones, impropio de una reforma de tal envergadura. Esto además, se da en un contexto donde los procedimientos concursales se ven y se verán incrementados a cuenta de la crisis ocasionada por la pandemia del COVID 19.

Todo lo anterior, sin perder de vista en el horizonte la fecha final de moratoria concursal, ampliada hasta la Nochevieja de este 2021, pero cada vez más próxima.

El valor de las Entidades Especializadas

Las Entidades Especializadas (reconocidas en los Textos legales Concursales desde la Ley Concursal de 2.003 y admitidas como instrumento útil para la optimización de los procedimientos liquidatorios desde los Códigos de Comercio del siglo XIX) son entidades de enorme eficacia por su alto grado de profesionalización y sobre todo de desempeño a la hora de liquidar los bienes concursales, mejorando su proyección y el precio que se obtiene de ellos.

Esto redunda en una solución más favorable al proceso concursal, por cuanto se vuelve más eficaz; al acreedor porque aumenta sus perspectivas de cobrar y, al deudor porque genera más liquidez con la que afrontar su delicada situación.

Desde 2003, no solo se ha consolidado legalmente el papel de estas Entidades Especializadas, sino que han ido aumentando su consideración y participación, llegando a su punto álgido el pasado año, en plena crisis provocada por la pandemia del COVID 19. Para Álex Munné, presidente de ANEES: «En el Real Decreto Ley 16/2020 se considera a las empresas especializadas como el único instrumento válido para acometer las funciones de liquidación de activos por medio de plataformas de subastas on line, dejando a un lado la plataforma de subastas promovida y gestionada por el Estado a través del BOE.»

El propio Texto Refundido de la Ley Concursal de 5 de mayo de 2020, que apenas cumple un año, reforzaba más aun el carácter esencial de las Entidades Especializadas como instrumento de mejora de los procesos liquidatorios, no solo en ámbitos de gestión sino atendiendo a aspectos puramente económicos donde los resultados que obtiene una empresa especializada en procesos de liquidación son manifiesta e incuestionablemente superiores a los obtenidos en las subastas celebradas con la plataforma oficial del BOE.

Por lo tanto «si el Texto pre legislativo que se contiene en el Anteproyecto ve la luz, quebraría volviendo a un sistema similar e incluso más perjudicial, al ya conocido de las subastas BOE, en claro perjuicio de los acreedores de los concursos, y desde un punto de vista empresarial, supondría la desaparición de las empresas especializadas con las graves consecuencias que ello acarrearía, desprofesionalización en la gestión de activos, desaparición de múltiples puestos de trabajo, e intervencionismo estatal desmesurado en la empresa privada, así como en un perjuicio directo respecto a la entrada de liquidez a la masa del concurso» se advierte desde ANEES.

Colapso de los Juzgados Mercantiles

Todas las alegaciones parecen concordar en que esta reforma solo agravará lo que paradójicamente pretende aliviar, la saturación de las salas mercantiles. Según ANEES «poner en marcha a un año vista unos nuevos procedimientos concursales claramente distintos a los que conocemos, o al menos, en lo que se refiera a las microempresas que suponen más del 90 % de los procedimientos que llegan a los Juzgados, se entiende que es precipitado y temerario; y la intención de agilizar los procedimientos y primar por la continuidad de los negocios se volverá con toda seguridad en contra.»

La Asociación Profesional de Administradores Concursales (ASPAC) se expresa en los mismos términos en sus alegatos: «el anteproyecto no cumple la trasposición de la Directiva Europea 2019/1023 y que la desaparición del Administrador Concursal supondrá un colapso de los juzgados mercantiles».

Si la medida se presenta como un alivio a las salas de lo mercantil, los profesionales —a todos los niveles— coinciden en subrayar que no solo no se conseguirá, sino que se agravará por la pérdida de profesionales intervinientes que son garantes del proceso y agilizan el mismo.

Los jueces de lo mercantil ante la reforma

También abundan en esta objeción las distintas Asociaciones de Jueces, (aun de distinto signo y con diferentes perspectivas) que sí coinciden en una cuestión; la sobrecarga de trabajo que soportan y que ahora se verá además en la necesidad de fijar reglas especiales de liquidación dependiendo de la naturaleza del concurso; teniendo en cuenta además que el Anteproyecto indica que en los procedimientos de microempresas (recordemos que serán más del 90 % de los procedimientos) será el deudor el que directamente subirá a la plataforma electrónica la relación de bienes para proceder a su enajenación; todo lo cual, a juicio de ANEES supone una contradicción y generará graves problemas de gestión.

No tiene en cuenta el redactor del Anteproyecto que el Juez del Concurso no tiene (ni debe) ser experto en la realización de los activos que conforman un concurso de acreedores. El abanico de posibilidades de activos es casi infinito, y no tiene el mismo tratamiento la liquidación de una partida de ladrillos que la liquidación de una explotación agrícola o ganadera; una concesión administrativa o un equipo de fútbol.

Los Jueces de lo Mercantil, se han limitado a acordar unas pautas generales de liquidación, pero siempre ha primado la actuación de la Administración Concursal a la que se le ha otorgado el peso específico del procedimiento de liquidación, dándole plena libertad (aun siempre bajo la última supervisión del Juez) de concretar los términos de la liquidación valiéndose en muchos de los casos de la función de las empresas especializadas que son quienes por experiencia, capacidad y conocimiento pueden ordenar el procedimiento liquidatorio de la manera más ventajosa para el concurso y sus acreedores.

Subasta electrónica

Cuando una empresa es incapaz de hacer frente a sus compromisos de pago, el procedimiento concursal buscará convertir en dinero líquido sus activos para atender a sus acreedores (y reflotar siempre que sea posible la propia entidad concursada). El art. 423 del Anteproyecto en su apartado 1 otorga a la subasta electrónica todo el peso de la liquidación concursal (salvo indicación expresa del Juez).

Se olvida o relega en el anteproyecto, la venta directa de los activos concursales, cuando ha dado sobradas muestras de su eficacia, especialmente en las fases más tempranas de los concursos. Estos procesos de venta directa de activos concursales (los que se embargan a la empresa para convertir en líquido) aumentan enormemente su eficacia cuando intervienen las Entidades Especializadas, que tienen dotación y capacidad para valorar activos, lotificarlos, publicitarlos, y vigilarlos.

Además, las Entidades Especializadas poseen carteras de clientes interesados en la compra directa de activos sin necesidad de acudir al procedimiento de subasta y sin coste alguno para el procedimiento concursal. Es decir, la Entidad Especializada, toma el bien concursado y busca de forma proactiva el comprador adecuado con un alto grado de éxito. Esta labor, comparada con la de listar sin más los bienes en una plataforma y confiar en que los interesados buceen entre miles de referencias y se vean persuadidos de adquirirlo es —a todas luces—, superior.

En lo que a la subasta digital se refiere, existen imprecisiones. El art. 423 del Anteproyecto dice que los bienes a subastar, o parte de ellos, se incluirán en el Portal de Subastas del Registro Público concursal, y aquí nos surge la duda de ¿qué ocurre con los bienes que no se subastan?

Alex Munné. Presidente de ANEES

Abre la puerta a que los bienes concursales, se puedan publicar en «otro portal electrónico especializado o no en la liquidación de activos concursales.» Lo anterior ¿significa que podremos comprar bienes concursados en Amazon, Wallapop, Ebay o cualquier e-commerce? Esto supone un riesgo enorme por incluir a empresas que operan fuera del tráfico jurídico, de las que podríamos desconocer identidad, asunción de responsabilidades… en definitiva genera una vez más, inseguridad jurídica.

Plataforma electrónica de liquidación de bienes.

En su disposición adicional quinta se nos dice: «En el plazo máximo de 6 meses desde la entrada en vigor de esta ley, el Ministerio de Justicia pondrá en marcha una plataforma electrónica de liquidación de bienes procedentes de procedimientos especiales de liquidación».

¿Cómo encaja esto con el epígrafe anterior? Si se nos habla de una Plataforma Electrónica de Liquidación de Bienes que será la única considerada para la realización de los activos ¿cómo puede conciliarse con esa venta abierta en otros portales especializados o no en liquidación de activos concursales? Es una contradicción de lo más evidente.

Si ya quedó evidenciada la superioridad efectiva de la venta de los bienes por medio de las Entidades Especializadas sobre el Portal oficial del BOE, no se sostiene a la luz de las estadísticas volver a insistir con una plataforma electrónica de similares características a la que se mostró ineficaz. Es persistir en el error.

Desde ANEES se alega que: «Es alarmante, que las empresas especializadas, protegidas y alentadas por las Normas legales como el art. 15.1 del RD Ley 16/2020 y el art. 10 de la Ley 3/2020, queden ahora abocadas a la desaparición mediante la creación de una plataforma estatal. Debemos recordar que en esas dos Normas que acabamos de citar e incluso en los Acuerdos adoptados por la mayoría de Juzgados de lo Mercantil de España, se dio a las empresas

especializadas no solo la máxima relevancia, sino que incluso se prohibió expresamente que las liquidaciones se realizarán por medio del Portal de Subastas del BOE, recordemos que literalmente se decía que “las subastas se realizarán por medio de subasta extrajudicial sin poder acudir al Portal de Subastas del BOE”».

El Legislador de hace un año, y que casualmente es el mismo que ahora, reconoció que el Portal de Subastas del BOE no era ni es la herramienta adecuada para maximizar los resultados de los Concursos ni para ayudar al previsible colapso de los Juzgados de lo Mercantil.

El Interés General es obtener el máximo rendimiento a los bienes que entran en un concurso, porque siempre será beneficioso para todos los actores implicados. Si esto se demuestra más eficaz a través de las Entidades Especializadas, entonces esto abraza el principio del interés mayoritario.

Limitación funcional o supresión del Administrador Concursal

El Anteproyecto de la Ley de Reforma de la Ley Concursal incorpora lo que denomina un procedimiento especial para “microempresas”. Este procedimiento se subraya de carácter único, por lo que estas empresas no tendrían otro medio, imposibilitadas por tanto para acceder al concurso de acreedores (y a los acuerdos de reestructuración).

Ahora bien ¿qué sería una microempresa? De acuerdo con El art. 687 del Anteproyecto una microempresa sería aquella que no haya contado en el año anterior a la solicitud con una plantilla de menos de diez trabajadores ni haya superado los dos millones de euros en el ejercicio anterior a la presentación de la solicitud. Aquí encaja más del 80% de empresas, que tendrían consideración de microempresas y quedarían fuera del Concurso de Acreedores.

En definitiva, el “procedimiento especial para microempresas” será la regla general y la excepción será el concurso de acreedores.

Estiman desde este punto, que la participación del Administrador Concursal no es precisa más que en un grupo reducido de casos.

En definitiva, como regla general, el Anteproyecto ha diseñado un procedimiento especial para microempresas que prescinde del carácter preceptivo de la intervención del administrador concursal, dejando en manos del propio deudor, o de un determinado grupo de acreedores, la tramitación del procedimiento y, lo que es más significativo, la depuración de las masas activa y pasiva y la liquidación del propio patrimonio de la deudora (en el supuesto del procedimiento de liquidación).

La propia la intervención necesaria del Juzgado de lo Mercantil queda reservada a petición expresa del propio deudor o acreedores por medio de formularios normalizados que aún no están definidos y por tanto pertenecen a lo ignoto.

La microempresa (que es casi como decir la empresa en genérico) queda abocada a la autogestión de sus horas más difíciles, por medio de formularios tipo con los que navegar a través de todas las etapas del procedimiento concursal, sin asistencia ni de Administrador Concursal ni de asesoramiento especializado alguno. Una travesía abocada al naufragio ya antes de zarpar.

Como se recoge en el propio alegato de ASPAC «El principal mensaje de los Administradores Concursales es que el anteproyecto no cumple con el objetivo de trasponer la Directiva europea 2019/1023, sino que, según afirman, más bien va en contra de la misma. Mientras que la Directiva potencia la figura del Administrador Concursal, el anteproyecto la excluye, lo cual supone un gran riesgo para la seguridad jurídica de los acreedores, que quedan desamparados en el nuevo marco regulatorio, y de todo el procedimiento.»

No se puede soslayar que el concurso de acreedores tiene entre sus propósitos, el de reflotar el mayor número posible de empresas. Atendiendo a que —pese al avance de la campaña de vacunación— las insolvencias siguen una preocupante escalada en el tejido empresarial español, a pesar de la moratoria concursal hasta el 31 de diciembre próximo. Se espera que cuando finalice el plazo, los procedimientos concursales desbordarán los juzgados y no contar con Entidades Especializadas en liquidación de bienes concursales ni con Administradores Concursales asistiendo a las empresas concursadas, no hará sino magnificar el problema.

Conclusiones del plazo de alegaciones

La reforma por tanto, no parece tener efecto positivo alguno, salvo el cosmético, dejando fuera del concurso de acreedores a la gran mayoría de empresas que necesitarán acogerse a él. Una propuesta que actúa en contra de las empresas, los operadores dentro del tráfico jurídico, los tribunales… y solo a favor —paliativo— de la estadística de Concursos de Acreedores cuyo aluvión solo se ha resuelto con la ocurrencia de llamar a un procedimiento especial a más del 80% de los afectados.