En reciente Sentencia de fecha 15 de marzo de 2017 la sala de lo civil del Tribunal Supremo ha confirmado y ampliado su doctrina sobre el grupo de sociedades a efectos concursales ya recogida en sus anteriores sentencias de 13/12/2012 y 4/3/2016. 

En estas últimas el alto tribunal había declarado que desde la entrada en vigor de la Ley 38/2011 de 10 de octubre, por la que introdujo la actual Disposición Adicional Sexta de la Ley Concursal (LC), según la cual “a los efectos de esta Ley, se entenderá por grupo de sociedades lo dispuesto en el artículo 42-1 del Código de Comercio”, la noción de grupo viene marcada no por la existencia de una “unidad de decisión” sino por la existencia de una “situación de control” tal y como prevé el art. 42.1 del Código de Comercio cuando afirma que “existe un grupo cuando una sociedad ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras”, añadiendo una serie de supuestos en los que particularmente se presume –iuris tantum- ese control.

Afirma esa doctrina que la noción de grupo se extiende más allá de los casos en que existe un control orgánico, porque una sociedad (dominante) participa mayoritariamente en el accionariado o en el órgano de administración de las otras sociedades (filiales), alcanzando también a los supuestos de control indirecto, como por ejemplo el control mediante la adquisición de derechos o la concertación de contratos que confieran a la parte dominante la capacidad de control, sobre la política financiera y comercial, así como el proceso decisorio del grupo; o dicho en otras palabras, que le confieren el poder directo o indirecto de dirigir las políticas financiera y de explotación de una negocio con la finalidad de obtener beneficios económicos de sus actividades conforme a los términos utilizados por la norma 19 del Plan General Contable.

Ello supone que sólo los denominados grupo verticales o jerárquicos queden incluidos en el concepto de grupo societario del art. 42.1 del Código de Comercio y que los grupos horizontales de estructura paritaria o por coordinación, en los que ninguna de las sociedades integrantes tiene control sobre las demás, queden excluidos de ese concepto de grupo al no existir una situación de control.

Pero una vez confirmada esta doctrina, el TS va más allá y aborda la controvertida cuestión planteada a raíz del voto particular formulado por el magistrado Presidente de la Sección Decimoquinta de la Audiencia Provincial de Barcelona en la Sentencia núm. 449/2013 de 11 de diciembre, sobre si el concepto de grupo establecido en el repetido art. 42 exige que el control lo ostente una sociedad mercantil o puede también ostentarlo una persona física. El magistrado discrepante de la mayoría en aquella sentencia, aun reconociendo que se trata de una cuestión que genera muchas dudas, entendía que lo más razonable era interpretar dicho precepto en el sentido de que también las personas físicas puede ostentar el control del grupo a pesar de no ser propiamente sociedad dominante del mismo, puesto que de no ser así se dejaría a la completa disposición de los sujetos el cumplimiento o incumplimiento de las normas sobre grupos.

En el caso enjuiciado las dos sociedades involucradas no formaban aparentemente un grupo jerárquico ya que no dependían de una sociedad dominante, pero tenían como punto de conexión a una misma persona física que detentaba la mayoría de dos compañías que eran a su vez las únicas socias de las dos sociedades involucradas, quienes a su vez compartían un mismo administrador societario, una sociedad mercantil que había designado a un mismo representante y cuyos principales ejecutivos disponían de poderes cruzados que les permitían actúan indistintamente en nombre de una y otra sociedad, entendiendo el Tribunal que en este caso la persona física –aun no siendo una sociedad mercantil- disponía de los mecanismos societarios para adoptar cualquier decisión tanto en una como en otra, ejerciendo por tanto sobre ambas un control indirecto perfectamente incardinado en el espíritu del art. 42.1 del Código de Comercio.

A partir de esta Sentencia de 15/3/2017 queda por tanto claro que el criterio de control, sea actual o potencial, directo o indirecto, es determinante de la existencia del grupo de sociedades, de tal manera que puede afirmarse que si existe grupo existe control, siendo indiferente que quien se encuentre en la cúspide ejerciendo ese control sea una sociedad mercantil o algún otro sujeto (persona física, o persona jurídica que no sea una sociedad mercantil, como por ejemplo una fundación) que no tenga las obligaciones contables que tiene una sociedad mercantil.

Esto supone en la práctica una ampliación del concepto de grupo societario que puede tener gran trascendencia. Y aunque la sentencia se esfuerza en insistir que la calificación lo es a efectos concursales, no podemos olvidar que son varias las normas que se remiten a la definición de grupo contenida en el art. 42.1 del Código de Comercio y que por tanto habrán de seguir el criterio de grupo ahora establecido por el Alto Tribunal. Sin ir más lejos podemos citar el art. 61.2 de la Ley de Defensa de la Competencia, el art. 4 de la Ley del Mercado de Valores o el propio art. 18 de la Ley de Sociedades de Capitales, sin olvidar varios de los preceptos de la Ley del Impuesto de Sociedades. 

 

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