En su sentencia 656/2017, de 1 de diciembre, el Supremo confirma que la presunción del art. 165.1.2º de la Ley Concursal encarna una de las mejores herramientas con las que cuenta la administración concursal para ejercer adecuadamente sus funciones.

Como es sabido, el art. 42 de la Ley Concursal (LC) obliga al deudor concursado a colaborar con el juez y la administración concursal (AC) “en todo lo necesario o conveniente para el interés del concurso”, imponiéndosele el deber de comparecer ante cualquiera de esos dos órganos “cuantas veces sea requerido”. En el caso de que ese deudor sea una persona jurídica, ese deber se extiende, además, a sus administradores, liquidadores y apoderados generales, y a quienes lo hubiesen sido en los dos años anteriores a la declaración de concurso.

Pero una cosa es lo que dice la norma y otra bien distinta la realidad a la que muchas veces se enfrenta la AC.

La falta de colaboración como estrategia deliberada del deudor

Cuando la insolvencia está relacionada con un comportamiento doloso o negligente del deudor o de sus representantes legales, tales personas raramente se avienen a colaborar con la AC, porque estarían auxiliando al órgano llamado a fiscalizar su comportamiento y, eventualmente, a calificar su concurso como culpable.

Aunque el legislador haya incluido una presunción específica de concurso culpable por este motivo, la falta de colaboración ha sido tradicionalmente la mejor estrategia para maximizar las opciones del deudor de mala fe de obtener un pronunciamiento de concurso fortuito; sobre todo, teniendo en cuenta que en la jurisprudencia menor abundan las resoluciones que defienden que un concurso difícilmente puede ser considerado culpable con fundamento en una conducta –la falta de colaboración-, que en ningún caso puede erigirse en la causa eficiente de la insolvencia (ya que sólo puede cometerse tras la declaración de concurso).

Al abrigo de esta discutible doctrina, han quedado impunes los comportamientos oportunistas de muchos deudores, entregados a la causa de entorpecer y dificultar la elaboración del informe general AC, del que, a su vez, se nutre el informe de calificación concursal.

Por otra parte, este comportamiento estratégico del deudor se ha ido perfeccionando con el paso del tiempo, fundamentalmente, a raíz de la entrada en vigor del art. 176 bis LC (conclusión anticipada del concurso por insuficiencia de masa), y actualmente las técnicas más populares para eludir la calificación pasan por la presentación de concursos caracterizados tanto por la inexistencia de activos, como por un calculado déficit de información; todo ello en un indisimulado intento de eliminar cualquier incentivo de la AC para investigar conductas y obtener una conclusión express del procedimiento.

Con este panorama concursal, cada vez con mayor frecuencia los actores de la sección sexta de calificación se ven sometidos al dilema de tener que interesar el concurso como fortuito, o bien arriesgarse a proponer el concurso como culpable, eso sí, sin los mimbres necesarios para sostener, razonablemente, una condena.

Afortunadamente, el Supremo nos recuerda a todos que el art. 165.1.2º LC sirve para algo más que para infundir miedo; de hecho, si se utiliza adecuadamente, constituye la mejor de las armas –a veces la única- de que disponen la AC y el Ministerio Fiscal (MF) para traer un patrimonio de refuerzo y mejorar la respuesta que el procedimiento concursal ofrece a los acreedores.

¿Cómo hacer uso de la presunción?

Evidentemente, no basta con alegar que el deudor o sus representantes no han colaborado como se esperaba de ellos. La AC y el MF deben identificar los hechos en los que se concreta esa conducta punible (negativas a comparecer ante la AC, ocultación de datos que obraban en su poder, negativa injustificada a informar sobre determinados hechos o a entregar la documentación requerida, etc…).

Y una vez alegados los hechos que pretenden incardinarse en la conducta del 165.1.2º LC, los actores deben estar en disposición de probarlos; a menos, claro está, que ya consten en el expediente concursal, por ejemplo, por haberse solicitado con anterioridad el auxilio judicial, por haberse interesado un cambio a un régimen de suspensión de facultades por falta de colaboración, mediante la aportación de la prueba de haber practicado los requerimientos efectuados, etc.

Ahora bien, acreditada la conducta omisiva u obstaculizadora del deudor, no es necesario justificar nada más, ya que la presunción se proyecta sobre todos los elementos necesarios para que el concurso sea declarado culpable, subrayando el Supremo que “no puede exigirse al administrador concursal o al ministerio fiscal (….) que justifiquen la relación de causalidad entre la conducta del concursado y la agravación de la insolvencia.”

Téngase en cuenta que el art. 165 LC fue reformado en el 2015, y la presunción no se limita al elemento subjetivo -dolo o culpa grave-, sino que ahora es el propio concurso el que se presume culpable (en realidad, la reforma no cambió las cosas, porque el Supremo ya se había pronunciado sobre el alcance de esta presunción, antes incluso de acometerse la reforma legal).

¿Cómo debe defenderse el deudor?

De la misma forma que existen deudores que se niegan a colaborar, también existen, ha de reconocerse, administradores concursales de gatillo fácil. En estos casos, el deudor –o sus representantes- harían bien en recordar en sus escritos de oposición que:

1º.- Las afirmaciones de la AC o del MF no gozan de presunción de veracidad en la sección de calificación, procedimiento civil donde lo que debe regir son las reglas generales de la carga de la prueba, incumbiendo a los actores la acreditación de los hechos en los que se fundamenta su demanda –sí, la propuesta de calificación concursal es una auténtica demanda-, sin perjuicio, naturalmente, de la posibilidad de invertir en algunos casos esa regla general, ex art. 217 LEC, atendiendo a criterios como el de la facilidad probatoria.

2º.- Si el deudor no puede desvirtuar la realidad de los hechos que integran la conducta obstaculizadora que le ha sido imputada, tiene, necesariamente, que destruir la presunción legal –iuris tantum-.

Una de las dos formas de conseguirlo es probando que la falta de colaboración no fue dolosa ni gravemente culposa -la culpa leve no se sanciona-; y la segunda opción pasa por alegar y probar que esa falta de colaboración, siendo cierta, no se tradujo, en cambio, en una agravación de la insolvencia.

No hay más. La falta de colaboración oportunamente invocada y acreditada debe conducir a declarar el concurso como culpable, a menos que el deudor o sus representantes realicen el conveniente esfuerzo probatorio, sufriendo en otro caso las consecuencias de la faltad e prueba.

No hay duda de que acierta el Supremo. Cualquier otra interpretación que se le quisiera dar al art- 165.1.2º LC iría en detrimento del interés del concurso, vaciaría de contenido la presunción legal, reduciría las ya de por sí exiguas expectativas de los acreedores de obtener el pago de sus créditos o, cuando menos, una explicación razonable de la crisis económica sufrida por su deudor, y estimularía todos esos comportamientos obstaculizadores orientados a sortear los efectos de la sección de calificación.