La reciente modificación de la Ley de Ordenación del Comercio Minorista en lo relativo a la prohibición de la venta a pérdida ha suprimido su carácter general. De este modo, en virtud del cambio introducido por el Real Decreto-Ley 20/2018 (RDL), de 7 de diciembre, la ilicitud de esta práctica solo depende de su deslealtad, conforme a los criterios fijados en la Ley de Competencia Desleal  y en la Directiva sobre prácticas comerciales desleales.

La redacción anterior del artículo 14.1 de la Ley de Ordenación del Comercio Minorista (LOCM) establecía una prohibición con carácter general de la venta a pérdida (salvo para los supuestos de venta de saldos y ventas en liquidación) que se calificaba como infracción grave y podía ser sancionada con multas de 6.000 euros a 300.000 euros (en caso de reincidencia).

El carácter general y absoluto de la prohibición suponía que las autoridades administrativas no tuvieran que entrar a valorar el contexto específico en el que la venta a pérdida se había producido y pudieran sancionar directamente. Además, la prohibición general implicaba una inversión de la carga de la prueba, ya que la empresa que hubiera vendido a pérdida se veía en la obligación de demostrar que dicha venta podía incardinarse en la excepción de ventas de saldos o en la de ventas en liquidación. Al tratarse de un ilícito específico, formulado con carácter general –aunque dentro del ámbito de aplicación de la LOCM– la sanción no podía evitarse, aunque se demostrase que no se cumplían los requisitos para su deslealtad, tal y como se formulan en el artículo 17 de la Ley de Competencia Desleal (LCD).

El 19 de octubre de 2017, a raíz de una cuestión prejudicial sobre ese precepto, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) adoptó una sentencia (asunto Europamur) en la que declaró que el artículo 14 de la LOCM vulneraba el Derecho de la Unión Europea (en particular, la Directiva sobre prácticas comerciales desleales) pues establecía una prohibición general de la venta a pérdida.

En este contexto, y tras más de un año de incertidumbre, el Gobierno ha publicado el RDL en cuestión para adecuar la LOCM a lo dispuesto tanto por la Directiva de prácticas comerciales desleales, como por la sentencia en el asunto Europamur. A este respecto, cabe notar que, durante este año, algunas autoridades de competencia se han pronunciado en contra de aplicar la prohibición general (así, por ejemplo, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en el asunto Uber y la Comisión de Defensa de la Competencia Valenciana en el asunto Cacsa).

El nuevo artículo 14 de la LOCM permite la venta a pérdida con la sola limitación de que ésta no sea desleal, y enumera los únicos cuatro supuestos en los que una venta a pérdida se podría considerar desleal. Los tres primeros son los recogidos en el artículo 17.2 de la LDC, es decir, cuando la venta a pérdida:

(a) “Sea susceptible de inducir a error a los consumidores acerca del nivel de precios de otros productos del mismo establecimiento”;

(b) “Tenga por efecto desacreditar la imagen de un producto o de un establecimiento ajeno”; y

(c) “Forme parte de una estrategia encaminada a eliminar a un competidor o grupo de competidores del mercado”.

El último supuesto (“[d] cuando forme parte de una práctica comercial que contenga información falsa sobre el precio o su modo de fijación, o sobre la existencia de una ventaja específica con respecto al mismo, que induzca o pueda inducir a error al consumidor medio y le haya hecho tomar la decisión de realizar una compra que, de otro modo, no hubiera realizado”) constituye una transposición del artículo 6.1 de la Directiva de prácticas comerciales desleales. A este respecto, si bien la Directiva ya había sido transpuesta al ordenamiento jurídico nacional, esa transposición no había eliminado el carácter general de la prohibición (que ahora sí modifica el RDL).

De conformidad con lo anterior, la modificación más relevante introducida por el RDL es la eliminación del carácter automático de la prohibición –y de la imposición de sanciones– ante un supuesto de venta a pérdida.

El Gobierno habría podido suprimir el artículo 14.1 LOCM, pues la venta a pérdida desleal se contempla ya en la LCD. Sin embargo, se ha optado por la duplicidad normativa, estableciendo que únicamente si es desleal (por incardinarse en alguno de los cuatro supuestos previstos) podrá sancionarse. La solución no es neutra. Aunque la duplicidad siempre puede generar problemas de coordinación, va a seguir permitiendo la imposición de sanciones administrativas en el marco de la LOCM, que no habrían sido posibles sin su mantenimiento. Así, las Administraciones Autonómicas retendrán su capacidad de perseguir la venta a pérdida –e imponer multas–, si bien con la carga de demostrar su carácter desleal, lo que convierte a la vía administrativa en mucho menos atractiva que con anterioridad a la reforma del artículo 14 LOCM.

Por otra parte, cabe entender que el estándar legal que aplicarán las Administraciones Autonómicas cuando invoquen el incumplimiento de esta disposición deberá ser equiparable al que apliquen los Juzgados de lo Mercantil cuando se invoque la infracción del artículo 17 de la LCD.

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