El presidente de la CNMC, en un encuentro organizado por el Foro de contratación pública y competencia de Herbert Smith Freehills, abordó la problemática de las UTEs en las licitaciones públicas o la reciente resolución que activa por primera vez la prohibición de contratar con la Administración a las empresas sancionadas

El presidente de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC), José María Marín Quemada, ha asegurado que la lucha contra los cárteles en los procesos de licitación pública seguirá siendo una prioridad para la CNMC en el año 2019.

Así lo ha avanzado en la mesa redonda organizada por el despacho de abogados Herbert Smith Freehills, durante la que se abordaron cuestiones como el Plan de Actuación de la CNMC para el año 2019, la reforma de la Ley 15/2007, la actualización de la Guía sobre Contratación Pública y Competencia, o la reciente activación de la prohibición de contratar con la Administración Pública. En particular, el presidente de la CNMC abordó la problemática sobre la compatibilidad de la constitución de las UTEs para que varias empresas acudan conjuntamente a un proceso de licitación pública con las normas de competencia. La duda reside, tal y como puso de manifiesto Henar González, socia directora del área de Competencia y Comercio de Herbert Smith Freehills en España, en si estas normas se respetan sólo cuando la concurrencia conjunta es “objetivamente necesaria” al no tener las empresas capacidad para licitar individualmente, o si también se tiene en cuenta por parte de la CNMC objetivos empresariales que justifiquen la UTE como, entre otros, “que la actuación conjunta genere ahorro de costes, permita reducir los plazos de entrega o el desarrollo de nuevas soluciones tecnológicas”.

A este respecto, aseguró el presidente de la CNMC que “no existe ningún problema por el hecho de que varias empresas consideren que deben concurrir conjuntamente por aunar sinergias”. Ahora bien, matizó que estas sinergias “tienen que ser necesarias porque si se trata de empresas competidoras que podrían acudir solas a la licitación y no lo hacen sin justificación alguna, estamos ante un claro reparto de mercado”. En este sentido, señaló que “son casos que vemos cada día desde la Comisión”, y sostuvo que “diferenciar las UTEs ficticias que tratan de manipular la competencia de las que no lo son, es bastante fácil en la práctica”. Y aprovechó para aclarar, que “en caso de duda, lo mejor es pedir una reunión con los técnicos de la CNMC para que las empresas expliquen su pretensión y despejar cualquier incertidumbre sobre si la licitación conjunta es respetuosa con las normas de la competencia”.

Prohibición de contratar con la Administración

Asimismo, se debatió la reciente resolución de la CNMC que activa por primera vez la prohibición de contratar con la Administración a varias empresas sancionadas por repartirse de manera ilícita varios concursos y, especialmente, al hecho de que se deja en manos del Ministerio de Hacienda la fijación del alcance y duración de la prohibición. Explicó Marín Quemada que desde la CNMC “somos conscientes de la singularidad de la medida por lo que hemos intentado imponerla con rigor y mesura”. En su opinión, “el marco jurídico no es claro” por lo que “no queríamos incurrir en alguna causa de nulidad por lo que optamos por ser prudentes" en referencia a la posibilidad de que la determinación del alcance y la duración de la prohibición de contratar se llevase a cabo por la propia CNMC. En este sentido, puso de manifiesto que, para la determinación del alcance de la medida el Ministerio consultará a la CNMC. “Cuando tengamos más experiencia en estos casos podremos actuar con más contundencia”, apostilló.

En el encuentro, se puso también de manifiesto la importancia de la adopción de medidas de self-cleaning o autocorrección una vez activada la prohibición de contratar como mecanismo para reactivar a las empresas afectadas por una causa de exclusión de los procesos de licitación. Una situación que, en última instancia, podría dejar al mercado con pocos operadores, perjudicando así la competencia. A este respecto, el presidente de la CNMC señaló que “los programas de cumplimiento son muy positivamente valorados por la CNMC como elemento moderador de la decisión final”. En este sentido, celebró que “las empresas españolas están implantando programas de Compliance y la cultura de cumplimiento está calando en nuestro país”. Ahora bien, dicho esto, advirtió que “el programa de Compliance debe ir acompañado de una realidad de Compliance dentro de la empresa, de modo que no se trate de una mera pantalla”.

Sector digital

El presidente de la CNMC también avanzó que entre los retos a los que se enfrenta el organismo para este año 2019 está el de “dar prioridad a la vigilancia y supervisión de los nuevos modelos de negocio en el ámbito de la economía digital y las plataformas de comercio electrónico que ocupan cada vez un lugar más importante en el mercado”.

Señaló Marín Quemada que desde el organismo que preside, “estaremos muy atentos al correcto funcionamiento y al respeto de las reglas de competencia en este mercado digital”, para lo que “prestaremos especial atención a la apertura de expedientes”. Un reto para el que, aseguró, “llevamos tiempo preparándonos”, y para el que “las herramientas con la que contamos van a seguir siendo útiles”. Explicó que, desde la CNMC “cada vez queremos ser más competentes desde el punto de vista tecnológico en las inspecciones, porque las partes investigadas también van avanzando en tecnología”. Por ello, aseguró que seguirán adquiriendo conocimiento en esta materia a través de la formación continua de su personal del organismo regulador.

Multas a directivos

Del mismo modo, el presidente de la CNMC adelantó que la Comisión tratará de elevar el límite de 60.000 euros de multa a los directivos sancionados por incumplir normas de competencia, en tanto que, once años después de la promulgación de la Ley 15/2007 de Defensa de la Competencia “se ha quedado obsoleta para atender al objetivo disuasorio que persigue”. Y recordó que desde la CNMC activan estas sanciones “con enorme mesura y responsabilidad” porque, “si bien el coste económico parece bajo, no lo es el coste reputacional que puede llegar a ser muy grave”.

Finalmente, se refirió a la transposición de la Directiva ECN+, para lo que España tiene un plazo de dos años a contar desde el pasado mes de diciembre. Un paso próximo, que para Marín Quemada es “una oportunidad de oro para revisar la Ley de 2007” que, si bien aseguró es una buena norma, “hay aspectos que deben ser revisados”.