Vicente Pascual Pascual es decano del Colegio de Abogados de Elche y representante del Consejo General de la Abogacía en la Comisión de Seguimiento, Control y Evaluación de la aplicación del Real Decreto-ley 1/2017 sobre medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo y la resolución extrajudicial de la problemática generada por estas cláusulas en las hipotecas. El subgobernador del Banco de España es el presidente de esta Comisión en la que -además de la Abogacía- participan los Ministerios de Economía, Justicia y Sanidad, el Consejo de Consumidores y Usuarios, el Consejo General del Poder Judicial y la Asociación Hipotecaria Española.

1. ¿La regulación de la UE de protección de los consumidores y los pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la UE han servido para mejorar la jurisprudencia o normativa en España?

Las normas jurídicas y la jurisprudencia de la Unión Europea tienen una enorme trascendencia en España y en todos los países de la Unión. En todas las materias, también en la de protección de consumidores. La norma sobre la que ha pivotado todo el conflicto de las cláusulas suelo es la Directiva 93/13/CEE, que data de abril de 1.993. Fue aplicada en España tarde y acaso con criterios restrictivos,  mediante la Ley de Condiciones Generales de la Contratación de 1.998.

Con ocasión del conflicto de las cláusulas suelo el Tribunal Supremo español dictó el 9 de mayo de 2.013 una sentencia, a mi juicio de excepcional calidad, en la que estableció el carácter nulo, por abusivas, de las cláusulas suelo sometidas a enjuiciamiento; pero la misma sentencia incorporó un pronunciamiento muy discutible, la irretroactividad de la nulidad en relación a los pagos efectuados por los consumidores con anterioridad a la fecha de la sentencia. Fue el Tribunal de Justicia de la Unión, en su sentencia de 21 de diciembre de 2.016, quien declaró que era contrario al derecho de la Unión una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor.

Así pues, debemos reconocer que la Directiva europea fue más lejos en la protección de los consumidores que la ley española que la aplicaba en nuestro país, y también hay que reconocer que, en la aplicación de la Directiva, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión ha ido más lejos que el Tribunal Supremo español, al establecer la plena retroactividad de las consecuencias de la declaración de nulidad de la cláusula abusiva.

2. ¿Qué balance hace, ahora que se cumple un año, del Real Decreto-ley 1/2017 de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo?

El RDL 1/2017 es una pieza más del trato dispensado por los poderes públicos a los consumidores que han sufrido cláusulas abusivas en su relación con las entidades financieras.

Primero fue el poder judicial, el Tribunal Supremo, en su sentencia de 9 de mayo de 2.013,  quien acaso abrumado por el contexto histórico de 2.013, de severa crisis económica y rescate bancario, declaró que la retroactividad de la sentencia generaría el riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden público económico y afirmó la irretroactividad de la declaración de nulidad de la cláusula suelo.

Una vez que en diciembre de 2.016 el TJUE declaró la plena retroactividad, en enero de 2.017 el poder ejecutivo, el gobierno, aprobó el RDL 1/2.017, e inmediatamente después el poder legislativo, el Congreso, lo convalidó. Cuando parecía que el conflicto estaba acabado, y que lo razonable y conforme a derecho habría sido que los bancos acatasen la sentencia del TJUE y devolviesen inmediatamente todo lo cobrado en virtud de las cláusulas suelo declaradas abusivas, vino al RDL a concederé una suerte de tiempo de prolongación a la banca, estableciendo un innecesario proceso extrajudicial, y un sistema de privilegiado para la banca en materia de costas judiciales,

Por último, cuando los plazos de tramitación de las reclamaciones extrajudiciales previstos en el RDL 1/2.017 se cumplían, el órgano de gobierno de los jueces nos sorprendió en mayo de 2.017 con la puesta en marcha de lo que se han llamado los juzgados provinciales de cláusulas suelo, a mi juicio de dudosa constitucionalidad, que han alejado la justicia de los justiciables, y han encapsulado el problema de las decenas de miles de nuevos procesos judiciales, acaso para tratar de aislar el resto de la justicia civil española, estableciendo una especie de cordón sanitario.

Mi impresión es que los poderes del estado han pensado mucho en los intereses inmediatos de las empresas bancarias, y menos en la protección de los consumidores.

3. ¿Cree que las entidades financieras están resolviendo las reclamaciones previas por las cláusulas suelo teniendo en cuenta los derechos de los consumidores? ¿Cómo valora la actuación de la banca?

Al día siguiente de dictarse la sentencia del Tribunal de Justicia de la UE, el 21 de diciembre de 2.016, la entidades financieras hubieran debido poner a funcionar sus sistemas informáticos, y por los mismos mecanismos telemáticos que cargan todos los meses los recibos de las hipotecas a sus clientes, por los mismos, debieron practicar una transferencia a cada cliente devolviéndole lo pagado en exceso, más sus intereses legales.

Con ello se habría acabado el problema, habrían cumplido sus deberes hacia sus clientes consumidores, habrían evitado el enorme coste reputacional que esas cifras de centenares de miles de demandas judiciales y más de un millón de reclamaciones extrajudiciales pone de manifiesto, y habrían evitado a la justicia civil española la situación de excepcional estrés que los pleitos de cláusulas suelo le han producido y le siguen  produciendo.

En mi opinión un sector económico que, por su carácter sistémico, no se dejó quebrar en una parte relevante del mismo, y que recibió las inmensas cantidades de dinero empleadas en el rescate bancario, debe cuidar más su reputación, y debe actuar con más responsabilidad social, ante sus clientes consumidores, y ante el servicio público de la justicia.

No descarto que el coste económico final, para las cuentas de resultados y los balances de los bancos, acabe siendo más caro, cuando acaben todas las reclamaciones judiciales, que si lo hubiesen resuelto todo en diciembre de 2.016. La morosidad en el cumplimiento de las obligaciones no pertenece al ámbito de la eficiencia, sino al de la ineficiencia empresarial.

4. ¿Qué porcentaje de acuerdo existe entre entidades financieras y usuarios de préstamos hipotecarios sobre los cálculos de las devoluciones? ¿Considera que es suficiente?

La Comisión ha hecho públicos una serie de datos cuantitativos agregados, cuya única fuente son las empresas bancarias. Hasta el 30 de septiembre de 2.017 el total de solicitudes formuladas al amparo del RDL 1/2.017 ascendió a la suma de 1.052.789, y el total de solicitudes que terminaron con acuerdo ascendió a 395.135, que suponen el 37,5 % del total.

Estamos ante un tanto por ciento muy insuficiente. No creo que nuestro pais pueda aceptar que las más de 650.000 solicitudes que no han alcanzado un acuerdo, puedan ser 650.000 nuevos pleitos. Eso la planta judicial civil española no lo podría soportar, y la banca española no lo debería provocar.

5. A finales de noviembre tuvo lugar la segunda reunión de la Comisión, la primera fue el 26 de julio ¿Han contado en sus reuniones con información estadística sobre los procedimientos judiciales o con asesoramiento de técnicos?

Respecto de la estadística de procedimientos judiciales, el portal del Consejo General del Poder Judicial facilita información muy detallada; a 5 de noviembre el número de demandas presentadas en los juzgados de cláusulas suelo ascendía a 118.419; a fecha 17 de diciembre ese número se ha incrementado hasta 156.852. Las cifras son escalofriantes, y si nadie lo remedia, seguirán entrando nuevas demandas, si tenemos en cuenta que a 30 de septiembre había una bolsa de 650.000 solicitudes de reclamación extrajudicial que no alcanzaron acuerdo.

Respecto del asesoramiento de técnicos, ello no solo no ha existido, sino que de momento no parece posible. El Real Decreto que crea y regula la Comisión, expresamente establece la regla del no incremento del gasto público. El presupuesto de la Comisión es cero, y con semejante presupuesto no se pueden hacer muchos milagros.

6. La Comisión publicó recientemente un informe indicando que la banca había devuelto casi 2.000 millones de euros ¿Cuál es su opinión sobre estas devoluciones? ¿Sabe la Comisión cual es el valor que tienen todas las reclamaciones presentadas?

Los informes de la Comisión son de difícil lectura. En mi opinión esta cifra no es exacta. La tabla de valores agregados hecha pública por la Comisión tras su reunión del pasado 30 de noviembre habla de 395.135 solicitudes     que han alcanzado acuerdo, cuyo montante económico, bien devolución en efectivo, bien otras compensaciones, bien soluciones mixtas, asciende a 1.750 millones de euros.

Mi opinión sobre ello es que si el 37,5% de las solicitudes, las que han alcanzado acuerdo, suponen 1.750 millones de euros, el 62,5% del total de las solicitudes, en las que por una razón u otra no hay acuerdo, acaso supongan 2.915 millones de euros, conforme a una sencilla regla de proporcionalidad.

La Comisión no sabe cual es el valor que tienen todas las reclamaciones presentadas, porque solo dos de cada mil solicitudes cuantifican su reclamación. Este es un dato que merece una reflexión. Me parece incomprensible que 998 de cada 1000 solicitudes no cuantifiquen el importe económico de la reclamación. Es cierto que el cálculo de lo pagado en exceso por razón de las cláusulas suelo requiere tener conocimientos básicos de matemáticas financieras. Nuevamente debo hacer referencia a la responsabilidad social de las empresas bancarias y al cuidado de su reputación. Creo que debería estar a disposición inmediata de cada deudor hipotecario  que tenga cláusula suelo en España, en su oficina bancaria, una certificación que le detallase el importe de los intereses pagados en exceso por razón del suelo cada mes, el total de los intereses así pagados, los intereses legales que cada pago mensual en exceso devengaría desde su fecha hasta la fecha de la liquidación y el total de estos intereses  legales. No tengo la más mínima duda de que esos números están hechos para cada deudor hipotecario con cláusula suelo. Hasta donde yo conozco, y desearía equivocarme y rectificar, esa información no se entrega a nadie. Probablemente por ello, 998 de cada 1000 solicitudes, no cuantifican su reclamación

7. Teniendo en cuenta que la Comisión evalúa la información suministrada por las entidades de crédito (con la información mínima imprescindible) y por el Banco de España ¿Se puede decir que la Comisión está garantizando la transparencia, la seguridad jurídica, la proporcionalidad y la eficiencia de las medidas urgentes de protección?

La Comisión lo único que hace es lo que le encomienda la norma que la crea y regula su funcionamiento, con la carencia absoluta de medios que antes he señalado. La Comisión recaba de las entidades de crédito la información que señala el Real Decreto, y una vez recibida la evalúa.

En esa evaluación me ha llamado poderosamente la atención el hecho de que no se presenta una conducta similar entre todas las entidades financieras. El dato del 32,5% de solicitudes terminadas con acuerdo, esconde una realidad en la que hay entidades que han resuelto un tanto por ciento muy superior, y otras entidades que han resuelto un tanto por ciento muy inferior. Acaso sea por errores de las entidades en el envío de la información, o acaso sea por políticas empresariales sustancialmente distintas a la hora de abordar este conflicto. Pero lo cierto es que a mi juicio se hace necesario profundizar en el estudio estadístico de lo que parecen ser diferentes perfiles o patrones de respuesta de las entidades financieras ante un mismo conflicto.

8. Se han recibido en los juzgados uniprovinciales de cláusulas suelo más de 120.000 demandas en 2017 ¿Cree que estos juzgados están dando respuesta a las demandas de los ciudadanos?

Mi opinión sobre estos juzgados es negativa, y comparto a este respecto los acuerdos adoptados por el Pleno del Consejo General de la Abogacía en sus reuniones de Barcelona y Granada en 2.017. Se aleja la justicia del ciudadano. Y se está afectando al derecho fundamental al Juez predeterminado por la Ley.

No encuentro ninguna razón sólida, distinta de proteger a la planta judicial civil española de la avalancha de las cláusulas suelo, para haber especializado a estos juzgados. No parece haber otra razón más que encapsular el problema, abandonarlo a su suerte, y establecer un cordón sanitario para el resto de los juzgados civiles.

A mi juicio ello es un muy grave error. Desde el punto de vista constitucional, se sustituye el derecho al juez civil predeterminado por la ley, por la asignación de un solo juez en cada provincia, con unas singulares características en su selección. Hay razones para dudar de su constitucionalidad. Desde el punto de vista del acercamiento de la justicia al ciudadano, y de la igualdad en el disfrute de los servicios públicos, se producen efectos perversos inaceptables. Tomar como base las provincias es desconocer la realidad de España y de su geografía humana. Los juzgados han de ser para los ciudadanos, allá donde residan, y alguien debería releer las cifras de población de las provincias y partidos judiciales de España.

9. ¿Qué espera de la reforma de la Ley Hipotecaria? ¿Supondrá mayores garantías para los consumidores de productos financieros?

La Ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, que incorpora algunas modificaciones de la Ley Hipotecaria, actualmente es un proyecto, y no creo vaya a solucionar lo sustancial en relación con las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, que es la materia que regula la Directiva 93/13/ CEE.

El problema no es solo regular los contratos de crédito inmobiliario, sino proteger a los consumidores españoles de las cláusulas abusivas impuestas por las empresas financieras, tal como nos dice Europa. Es necesario diseñar un sistema legal de calidad, que evite el conflicto, que nos saque del círculo vicioso en el que nos encontramos, y nos introduzca en un círculo virtuoso, en el que los agentes económicos se vean incentivados a evitar las cláusulas abusivas y a resolver los conflictos, no a perseverar en el abuso y el conflicto.

En representación de la Abogacía Española propusimos la adopción de iniciativas legislativas que extiendan al sector de la banca la solución que para el sector asegurador nos dio el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro (LCS). En nuestro derecho privado regulador de uno de los sectores financieros, el seguro, tenemos la experiencia de claro y rotundo éxito del artículo 20 LCS. De la mano de esa norma se puso fin en nuestro país a la demora y eternización de las indemnizaciones en los contratos de seguro, se redujeron muy sustancialmente las provisiones y las contingencias en los balances de las empresas aseguradoras, se han reducido muy sustancialmente los tiempos medios de tramitación y conclusión de los expedientes de siniestros, y se ha propiciado la excelencia y buena reputación del sector asegurador.

Hemos propuesto una norma equivalente, para el sector de la banca, y respecto de todas las cláusulas abusivas. Lamentablemente es una propuesta que excede formalmente de las competencias de la Comisión, y ha sido remitida al Ministerio de Economía. Si esa modificación legislativa se produjese, no es descabellado pensar que las entidades financieras pagarían ya, los consumidores cobrarían, se acabarían esos centenares de miles de pleitos, y los litigios se reconducirían al peso relativo que la contratación de créditos inmobiliarios tiene en la realidad económica del país. Es una solución sencilla, anclada en la experiencia contrastada de nuestro derecho positivo.

10. Se aproxima una nueva oleada de reclamaciones por los gastos hipotecarios y la devolución del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados ¿Cree que se podrá aplicar la experiencia de las cláusulas suelo a estas reclamaciones de los consumidores?

La experiencia habida hasta la fecha con las cláusulas suelo no me parece positiva, y la ausencia de soluciones no se debería extender a otras cláusulas abusivas bancarias. Es urgente encontrar una solución al abuso por las entidades financieras en sus relaciones con los consumidores, a las cláusulas abusivas en los contratos bancarios.

Inevitablemente tengo que regresar a la respuesta anterior. Establezcamos para las cantidades a devolver a los consumidores por razón de la nulidad de cláusulas abusivas, sean cláusulas suelo, cláusulas de gastos o cualesquiera otras, un interés del 20% anual, tras un tiempo prudencial, como en la LCS. Muy probablemente dejaríamos de hablar en un plazo breve de cláusulas abusivas en la banca. Quizás haya llegado el momento de que nos preguntemos si es aceptable que un consumidor de productos bancarios tenga una protección inferior, no solo a la de un consumidor de seguros, sino incluso inferior a la protección de la que goza una empresa que contrata un seguro.

Urge salir del actual círculo vicioso, en el que las cláusulas abusivas habitan en la generalidad de contratos bancarios con consumidores, se establecen mecanismos de prolongación y distracción del problema, y se colapsa la justicia, con riesgo de infracción de derechos fundamentales de los justiciables. Para ello proponemos establecer para los contratos bancarios una norma análoga al artículo 20 de la LCS, y sus intereses del 20% anual. Ha de ponerse fin a las cláusulas abusivas en los contratos bancarios, y ha de repararse sin más demoras ni prórrogas el daño causado a los consumidores.

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