Esta sentencia, de 15 de febrero de 2017 confirma la vía judicial para unas diez mil empresas afectadas con pérdidas millonarias por suscribir swap en renovables. La sentencia sienta jurisprudencia y doctrina junto con otras sentencias de finales de 2015.

La doctrina del Tribunal Supremo sobre la nulidad de los swaps en las renovables se ve confirmada por la nueva Sentencia de 15 de febrero de 2017 (sentencia nº 96/2017). 

El Tribunal Supremo revoca la Sentencia de la Audiencia Provincial de Ávila que desestimó una demanda de swap de una fotovoltaica contra Banco Santander. Entiende el Tribunal Supremo que la Audiencia no aplica su doctrina en referencia al ofrecimiento de productos complejos. Considera que no basta con una explicación genérica del producto. La resolución considera que no cabe entender suplido el deber de información por el contenido del propio contrato de swap, al mera lectura de las estipulaciones contractuales no es suficiente  y requiere una actividad complementaria del banco, realizada con antelación suficiente...

Pérdidas millonarias

A diferencia de otros supuestos, como por ejemplos particulares con préstamos hipotecarios que suscribían un swap, en las operaciones de fotovoltaicas las pérdidas son cuantiosas. Nos referimos a préstamos de por ejemplo 650.000 euros o millones de euros referenciados a coberturas que generaron liquidaciones negativas de miles de euros mensuales.

Los elevados costes por estas supuestas coberturas han llevado a muchos de estos negocios a renegociar la deuda con la entidad, o incluso a cerrar el negocio.

Por ejemplo la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2015 resolvió nulidades de operaciones de cobertura o swap por un total de nominal de 6.200.000 euros que generaron liquidaciones negativas de hasta 75.000 euros mensuales.

Por este motivo, muchos afectados ponderan la necesidad o no de acudir a la vía judicial por las posibles pérdidas de costas judiciales, en caso de una sentencia negativa.

Obligaciones de información, según el Tribunal Supremo

Como ya señaló el Tribunal Supremo, las obligaciones de información que la entidad que ofreció el swap debe acredita, y en resumen son:

-Estudio previo del cliente, es decir, análisis de la situación del cliente y de la conveniencia de su contratación, ya que debería ser consciente del tipo de cliente con el que contrataba, sin experiencia suficiente y contrastada en el mercado financiero (Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2015 y 25 de noviembre de 2015; ambas condenaron a Banco Santander por suscribir un swap a una fotovoltaica).

-Información previa de los riesgos del producto de cobertura swap explicada con antelación suficiente. Entre ellos, y resumiendo, la posibilidad de percibir liquidaciones negativas de importante cantidad; explicación de la existencia de un  conflicto de interés con la entidad; explicación de los riesgos asociados al coste de cancelación del swap que podría ser de importante cantidad, entre otros.

-En el caso de un cliente no experto, este deber de información es más exigente al existir asimetría informativa y por lo tanto, el deber de la entidad es activo, y no pasivo, como nos recuerda la reciente sentencia del Tribunal Supremo 15 de febrero de 2017.

Viabilidad de estas demandas

Según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, aquellas empresas no profesionales, según la Ley del Mercado de Valores (empresas con activo no superior a 20 millones de euros) merecen la máxima protección. Por lo tanto habrá que confirmar que se trata de un cliente no profesional (o minorista); si en el pasado había o no suscrito más operaciones de este tipo (coberturas o swaps); y si el banco cumplió con las obligaciones de información. En el caso de concurrir un cliente minorista, sin experiencia inversora, y confirmando que la entidad no cumplió con sus deberes de información entendemos que la demanda es viable según la doctrina del Tribunal Supremo.