La Sala del Tribunal Supremo ha dictado un Auto en el que formula al Tribunal de Justicia de la Unión Europea una serie de cuestiones prejudiciales en relación con una acción colectiva, las cuales deben sustanciarse previamente para garantizar una aplicación efectiva del Derecho de la Unión.

La demanda se dirige contra 101 bancos y cajas de ahorros españolas, las cuales han sido condenadas a devolver las cantidades indebidamente cobradas por las cláusulas suelo desde la constitución de las hipotecas por considerarlas abusivas.

Se trata de una acción cesación, dirigida para obtener una sentencia que condene al demandado a eliminar de sus condiciones generales aquellas declaradas como nulas, debiendo abstenerse de utilizarlas en lo sucesivo, pudiendo determinar o aclarar el contenido del contrato.

Ganada en las dos instancias previas, las entidades bancarias decidieron recurrir el pasado 1 de junio ante el Tribunal Supremo, quien decidió abrir un plazo de diez días para que las partes se pronunciaran sobre la conveniencia de formular una cuestión prejudicial al TJUE, quedando pendientes de resolución el recurso extraordinario por infracción procesal y el de casación formulados contra la SAP de Madrid 603/2018, de 12 de noviembre. En los recursos se discute la viabilidad de la acción colectiva de cesación ejercitada por los demandantes contra las cláusulas suelo.

El Auto describe las cuestiones controvertidas de los recursos en los siguientes términos:

• Si la acción colectiva de cesación, a la que debería efectuarse un control abstracto, es adecuada para realizar un control de transparencia, el cual requiere un examen concreto de las particulares relaciones contractuales en cuyo marco se integran las cláusulas controvertidas, especialmente en lo relativo a la información precontractual facilitada al consumidor, a fin de que comprobar que el cliente tenía conciencia de la carga jurídica y económica de tales cláusulas.
• Si es posible ejercitar una acción colectiva de cesación contra todas las entidades demandadas, cuyo único denominador común es que utilizan en sus contratos de préstamo hipotecario una cláusula de contenido más o menos semejante.
• Si es posible definir, en este contexto, el consumidor medio ante la concurrencia de circunstancias múltiples y variables que afectan tanto a bancos prestamistas, como clientes prestatarios y contratos suscritos.

En su parte dispositiva, la resolución acuerda formular las cuestiones de prejudicialidad en base a los siguientes dos extremos:

Por un lado, si en lo que respecta a las circunstancias necesarias para la celebración del contrato, el supuesto se encuentra amparado por el artículo 4.1 de la Directiva 93/13/CE. Y, por otro, si en virtud del artículo 7.3 de citada norma tienen cabida en el supuesto cláusulas similares. Todo ello, a efectos del control de transparencia de la acción colectiva, que contiene miles de cláusulas utilizadas por más de un centenar de entidades financieras, sin tener en cuenta el nivel de información precontractual ofrecido sobre la carga jurídica y económica de la cláusula, ni el resto de las circunstancias concurrentes en cada caso en el momento de la contratación.

En segundo lugar, si ambos preceptos resultan compatibles con un control abstracto de transparencia desde la perspectiva de un consumidor medio, cuando varias de las ofertas de contratos están dirigidas a grupos específicos de consumidores, o cuando son múltiples las entidades relacionadas, durante un periodo de tiempo muy largo en que el conocimiento de tales cláusulas ha ido evolucionando.

Según el Alto Tribunal, la acción colectiva se dirige prácticamente contra todas las entidades financieras que en España han utilizado las cláusulas suelo durante un dilatado lapso temporal, lo que afecta a miles de contratos y da lugar a una gran pluralidad de formulaciones de dichas cláusulas, por lo que el concepto de consumidor medio difícilmente puede extenderse a todos los supuestos.

De tal modo que si el TS aprecia que el control abstracto, debe hacerse sobre multitud de cláusulas formalizadas durante un largo periodo de tiempo por una gran pluralidad de entidades financieras diferentes, sometidas a cambios legislativos en cuanto a su formulación y sin posibilidad de contrastar la información precontractual ofrecida en cada caso a los consumidores, “resulta extremadamente complejo poder concluir que se puede hacer un control de transparencia unívoco sobre cláusulas similares”.