En los casos de rupturas de pareja o bajo vínculo matrimonial en los que existen menores de muy corta edad, normalmente, por factores biológicos, la custodia suele otorgarse a la madre. Este hecho se debe a que se trata de supuestos en que los hijos todavía son lactantes y dependen en mayor medida de sus madres.

No obstante, es reconocido por reiterada jurisprudencia que las visitas de los padres en los primeros meses y años de vida de los hijos son imprescindibles para que los menores puedan desarrollarse en su plenitud y generar vínculos de apego y confianza.

Para generar ese lazo paternofilial se hace necesario que la custodia monoparental materna se vea acompañada del establecimiento de un amplio régimen de visitas a favor del padre, visitas que deben ser de corta duración en el lugar cotidiano del menor, pero múltiples y reiteradas en el tiempo para que los menores puedan perpetuar una relación de afectividad.

En este sentido se pronuncia la Audiencia Provincial de Soria en SAP nº 196/2009, de 23 de noviembre de 2009, en la que establece: “Como parámetros generales, las Audiencias Provinciales (Sentencias de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Almería de 23 de enero y 10 de octubre de 1999, por ejemplo), basándose en estudios de orden psicológico, suelen fijar que en bebés de hasta aproximadamente seis meses de edad es recomendable que las visitas sean frecuentes, de corta duración y en lugares cotidianos para el menor, no siendo recomendable, por el contrario, la estancia con el progenitor no custodio por la necesidad de mantener con la máxima estabilidad los hábitos del niño.

Posteriormente, cuando se trata de hijos en los primeros años de vida, cual es el caso sometido a nuestra consideración es imprescindible la proximidad y estabilidad afectuosa de uno de los progenitores (de ordinario la madre), pero el padre aparece como imprescindible para fomentar, entre otras cosas, la autonomía infantil, por lo que las visitas deben de ser también constantes y de cierta mayor duración, pero procurando no romper la unidad del espacio hogareño del menor, lo que se consigue con la fijación de un tiempo no excesivamente amplio de estancia pero suficiente para que se produzca la identificación de la figura del padre (que es normalmente el que no tiene la custodia) y del círculo espacial donde éste desarrolla su propia vida independiente de la del otro progenitor”.

La SAP de Madrid nº 706/2021, de 15 de julio, sigue este criterio al establecer que: “En esas circunstancias, y dada la corta edad de Victoriano, esta Sala no puede sino compartir la improcedencia de fijar en este momento una custodia compartida, pues el niño tiene que afianzar el apego con ambos progenitores y por el momento, una figura de referencia. Ello no significa que deba petrificarse la situación, por cuanto el interés de los menores, conforme al art. 90 CC permite una modificación del régimen de custodia para pasar a un régimen de custodia compartida, más adelante. Cuando se produzca esa circunstancia, es cuando debe valorarse ese cambio y no fijar una custodia compartida a futuro o forzando los tiempos en dos niños tan pequeños, que también deben adaptarse entre sí. Como ya ha tenido ocasión de señalar esta Sala en sentencia de fecha 29 de junio de 2021 dictada en el rollo de apelación nº 332/2021, "las previsiones a plazo para introducir la custodia compartida, tratándose de una niña nacida el NUM002 de 2019 (acaba, por lo tanto de cumplir dos años), que apenas ha convivido con el padre por la temprana ruptura de la pareja, no son aconsejables en la medida en que no se conocen las circunstancias que concurrirán en su momento, sin que pueda predecirse cuál será el mejor interés de la niña cuando tenga que realizarse la implantación. De hecho, precisamente en el auto de medidas provisionales se fija una progresión porque ha existido un contacto escaso entre el padre y la niña, en parte también debido a su condición de lactante".

En el presente caso, la progresión que el padre interesa y que modifica en la vista supone que ya deberían a esta fecha estar llevándola a cabo, al fijar desde los seis meses una alternancia semanal pero con dos pernoctas entre semana con el otro progenitor, lo que supone que en tan limitado lapso temporal, Victoriano haya ya forjado los lazos de apego suficientes con ambos progenitores, lo que este Tribunal desconoce.(…)

Sin embargo, no aprecia esta Sala que el régimen de visitas fijado sea excesivo ya que aunque siga siendo lactante, lo que desconoce esta Sala, por su edad ya toma otros alimentos, y puede espaciar las tomas y organizarlas de otro modo. Por otro lado, ya se debe estar haciendo así y no parece que haya existido grandes inconvenientes de adaptación, entendiendo que limitar las visitas en los términos solicitados generaría en el menor graves problemas a la hora de asumir vínculos afectivos con el padre”.

A mi juicio, lo que se pretende con la imposición y progresión hacia un amplio régimen de visitas es equilibrar el distanciamiento que la custodia materna conlleva en el caso de lactantes. Es decir, permitir el derecho del menor a relacionarse con su padre y viceversa desde temprana edad y aun cuando en cierta medida dependa más, físicamente, de su madre.

El hecho de que durante los primeros meses de vida el hijo sea lactante obliga a estar modificando y ampliando el régimen de visitas de forma progresiva, pues conforme el menor crece y gana autonomía el derecho del padre se equipara al de la madre, pudiendo aquel  solicitar que se establezca un régimen de visitas  con pernoctas o, incluso, posteriormente,  el cambio de custodia monoparental a compartida.

Al hilo de ello es imprescindible abordar cuándo los tribunales consideran oportuno pasar al sistema de guarda y custodia compartida cuando se viene desarrollando previamente un sistema de custodia materna. Lo normal en estos casos es la progresión en la comunicación hasta alcanzar el momento óptimo para el menor, teniendo presente su interés, entre el que se encuentra que no pierda contacto ni el lazo afectivo que debe unir a los progenitores con el hijo menor. Así, será recomendable ampliar progresivamente el régimen de visitas a favor del progenitor no custodio, primero estableciendo pernoctas y después pasando al tradicional sistema de semanas alternas de custodia compartida, dejando un margen de discrecionalidad para poder analizar cada caso y circunstancias concretas.

La razón de ser de la preferencia de custodia compartida frente a la que pudiese ejercer uno solo de los progenitores se encuentra, como ya fuese declarado por el Tribunal Supremo en STS de 29 de marzo de 2021, en que “la adopción de la medida definitiva de la custodia compartida se halla condicionada al interés y beneficio de los menores y es reputada abstractamente beneficiosa, en tanto en cuanto: 1) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) Se evita el sentimiento de pérdida; 3) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores.”

Dicho en otras palabras, lo que se pretende es otorgar al menor, tanto a nivel físico como emocional y afectivo, un plus de protección y seguridad permitiéndole tener contacto continuo con sus dos progenitores.

Situación en la que incide la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia nº 669/2018, de 23 de julio de 2018. Tras haberse estado llevando a cabo un régimen de custodia materna con sistema de visitas para el padre, considera que al alcanzar el menor la edad de dos años es prudente cambiar a la custodia compartida, afirmando: “TERCERO.- Finalmente, y en cuanto al régimen de visitas, en este punto la Sala considera que deben estimarse parcialmente ambos recursos. En efecto, el de la progenitora, al que se ha adherido el Ministerio Fiscal, en cuanto a la hora de devolución del menor a las 19 horas, lo que supone reducir a tres horas en días alternos la visita del progenitor. Se justifica dicha reducción en la necesidad de conciliar la rutina de los bebés, esto es el que a las 20 horas el menor ya esté cenado, y bañado, en su domicilio, y en disposición de dormir.

Lo que no encuentra justificación, dado que ya se ha iniciado el régimen progresivo de estancias del menor con su padre y , por lo tanto, la normalización de la relación paterno filial, es esperar a que el menor cumpla los tres años de edad para introducir la pernocta , considerando la Sala que tras las vacaciones estivales, en el mes de septiembre, en el que el menor ya habrá cumplido los dos años y dos meses de edad , ya puede introducirse la pernocta y, por lo tanto, adelantar el régimen de relaciones previsto para el cumplimiento de los tres años al cumplimiento de los dos años y dos meses del pequeño”.

Podemos concluir, por tanto, que en el caso de lactantes en los que la custodia materna se hace necesaria por razones biológicas, este régimen de limitación temporal y frecuencial debe ir progresando hasta alcanzar el momento apropiado para que puedan cumplirse los fines y beneficios que la custodia compartida, según se reconoce jurisprudencialmente, comporta.