Se ha celebrado en Madrid el XXIII ENCUENTRO DE LA ASOCIACIÓN DE ABOGADOS ESPECIALISTAS EN DERECHO DE FAMILIA (AEAFA) con un denominador común en esta edición, que no es otro que los CAMBIOS LEGISLATIVOS, LAS REFORMAS Y LOS NUEVOS RETOS que se avecinan. Empezó la jornada con un repaso de la doctrina más reciente del TRIBUNAL SUPREMO a cargo de dos Magistrados Xavier O'Callaghan y  Eduardo Baena. 

El primero se centró en el análisis de los regímenes económicos matrimoniales empezando por la doctrina sobre la libertad de pactos... donde empieza y hasta donde es posible llegar: ¿es posible "inventar " y pactar un sistema económico al gusto de los cónyuges? ¿existe libertad de pactos?... La realidad es que aún admitiéndose está, en la práctica no se hace salvo en contadas ocasiones, siempre por cónyuges con formación jurídica,o con elevados patrimonios, siempre bajo asesoramiento jurídico especializado.

El recorrido por los distintos regímenes nos ha revelado que la sociedad de gananciales NO ES en realidad una SOCIEDAD, sino una comunidad de tipo germánico, que no romana, pese al origen de nuestro derecho civil en el derecho romano. Tiene una gran ventaja y es la unidad económica que conlleva, siendo común todo lo que se gana, pero un gran inconveniente, la complicación que verdaderamente supondría en la vida cotidiana llevar a sus últimas consecuencias la administración conjunta, que no solidaria, que deberían hacer ambos cónyuges del patrimonio común. Imaginemos que para comprar el nuevo frigorífico se exigiera en los grandes almacenes la firma de los dos cónyuges titulares de la cuenta donde se cargara la compra.

El régimen de separación de bienes supone, por contra, la sencillez en que se basa (cada cónyuge tiene lo suyo), pero un grandísimo inconveniente cuál es la injusticia que puede suponer para aquellos cónyuges que no parten, ni tengan, a lo largo del matrimonio una formación y dedicación laboral o profesional similar. Es injusto manifiestamente que uno se dedique a desarrollar un trabajo que le reporte beneficios y patrimonio que va haciendo suyo, mientras que el otro solo se dedica  a la familia, empobreciéndose con ello.

 El TS ha dictado una sentencia el 26 de Marzo de 2015 en la que sienta jurisprudencia, explica O'Callaghan, sobre el art. 1438 del CC  y el derecho a ser indemnizado en el régimen de separación de bienes el cónyuge que haya estado dedicado a la familia.

En nuestra opinión, sin embargo, las bases que sienta esta Sentencia deja fuera muchos supuestos de hecho.

 Así, se establece que la INDEMNIZACION a favor del cónyuge que se ha dedicado a la familia, lo debe ser sobre la base de que la dedicación haya sido EXCLUSIVA (que no haya tenido otro trabajo) aunque pueda serla NO EXCLUYENTE (es decir, aunque haya tenido ayuda dentro de la casa). 

 Aunque también descarta que sea necesario el enriquecimiento del cónyuge deudor, nos parece que esta Sentencia deberá ser matizada en el futuro pues, por ejemplo, sería manifiestamente injusto que no tuviera derecho a indemnización el cónyuge que haya compatibilizado el trabajo en la casa con algún trabajo esporádico, parcial o menor, en relación con el cónyuge deudor...  ¿no tendría derecho a indemnización la esposa que algunas tardes trabaje de recepcionista en la famosa clínica de cirugía estética del marido?, ¿Se favorece con esta sentencia a quien decida trabajar en exclusiva en la casa frente a quienes compaginen la casa con otros trabajos, con doble esfuerzo? Nos parece que esa EXCLUSIVA dedicación precisa de una matización entre otras razones porque el art. 1438 del CC no exige lo que ahora se exige por vía jurisprudencial.

El Magistrado  Eduardo Baena ha hecho un recorrido de la novedosa doctrina del alto Tribunal  sobre el uso de la vivienda familiar, la imposibilidad de su limitación cuando haya hijos menores y no esté garantizado el derecho de habitación de estos de otra manera; por contra, parece que está actualmente clara la limitación  del uso si solo hay hijos mayores de edad, si bien  con una sola excepción y es que el cónyuge con quien convivan este  en una situación de necesaria protección, en cuyo caso podrá atribuírsele al cónyuge más necesitado de protección el uso, pero solo con carácter temporal. Los tiempos en que el cónyuge " exiliado " del domicilio familiar veía muy lejos la vuelta al mismo, o la posibilidad de hacer suyo el producto de su venta al colisionar su derecho dominical con el uso atribuido en estos procedimientos, ha llegado a su fin.

Mínimo vital en pensión de alimentos

En relación con la complicada situación de crisis económica que sufren muchas familias  el TS ha dado un paso importante también en el "mínimo vital " de las pensiones de alimentos: Cuando la situación del alimentante sea verdaderamente de insolvencia, debe fijarse también un " mínimo vital " para el alimentante. No cabe, pues, la fijación de un mínimo vital sin tener en cuenta si ese mínimo es atendible por quién este, a su vez, en situación de manifiesta precariedad. 

Con respecto a la guarda y custodia compartida se ha debatido en el seno del encuentro de profesionales del derecho de familia ampliamente sobre la necesaria revisión de la misma en CADA CASO CONCRETO. La custodia compartida es teóricamente lo deseable, pero será en cada caso concreto cuando el tribunal de instancia deberá determinar si al establecerla se garantiza o no el superior interés del menor.

Así debe ser. Se cometen serios abusos en nuestra opinión con la " teórica y deseable " guarda y custodia compartida por aquellos progenitores que solo ven en su petición la manera de suprimir, o aminorar, el coste de la pensión alimenticia que tendrían que pagar. Vemos a diario en el despacho demasiados asuntos en los que al día siguiente de establecer la sentencia la custodia compartida, uno de los progenitores empieza a incumplir sus obligaciones una vez " conseguido " el objetivo de pagar menos... ¿Se ha planteado el TS si obligar a los menores a llevar la doble vida que necesariamente supone la guarda compartida será beneficioso mañana para esos menores? ¿Vela por el interés del menor que una semana tengan un modelo educativo y a la siguiente otro distinto? ¿Es lo mejor para el interés superior del menor el sentimiento de falta de arraigo que muchos nos relatan al cambiar cada semana, o cada mes, de casa?

Habrá que examinar cada caso, efectivamente, pero no creemos que la doctrina " teórica " instaurada por el TS sobre la bondad en abstracto de la guarda y custodia compartida,  convierta en mejores adultos a los menores de hoy que en demasiadas ocasiones están sufriendo las consecuencias de la utilización de esta posibilidad  por sus progenitores.

Defensa personas con discapacidad

Existe otro reto futuro muy importante que ha sido magistralmente abordado por el Fiscal para la protección de las personas con discapacidad de la comunidad de Valencia, Gonzalo Lopez Ebri, que es el tratamiento y la necesaria defensa de estas personas. Coincidimos con quien ejerce como Fiscal, con alma y corazón, que los derechos de los incapaces deben ser una prioridad incluso en los colegios profesionales. ¿Nos gustaría que mañana nuestros hijos nos sacaran de casa, para internarnos cuando seamos presa del Alzheimer, mientras desaparecen los saldos de nuestras cuentas? ¿Nadie más que un fiscal opinará sobre esto? ... Si es un fiscal como López Ebri, podemos estar tranquilos, sobre todo porque ha sido el responsable de que en la última reforma del Código Penal haya, por fin, desaparecido la excusa absolutoria entre parientes que impedía hasta entonces que pudiera ser condenado por apropiación indebida el pariente del incapaz responsable de que se hubiera esfumado el dinero de sus cuentas.

Especial interés, finalmente, ha supuesto constatar que a los que estamos implicados en el derecho de familia, ya sea  desde la judicatura o la Abogacia, nos invade un sentimiento común de perplejidad y desazón ante la hiperactividad legislativa que se apoderó del legislador de mayo a julio del año pasado. Unas reformas mal equilibradas, sin el necesario rigor científico, de espaldas a los profesionales que trabajamos día a día sufriendo sus consecuencias y con lagunas que son auténticos océanos. El Magistrado Javier Pérez Martin, titular del Juzgado de Primera Instancia número 7 de Córdoba y una de las voces más preclaras en el ámbito del derecho de familia ( responsable de la Revista de igual nombre ) ha reflexionado en voz alta magistralmente sobre todo ello, por lo que al menos consuela saber que somos muchos los que pensamos así... ¿Era necesario instaurar el divorcio notarial sin establecer cómo se van a ejecutar los pactos que contenga la escritura de divorcio? ¿A quién beneficia? ¿Era indispensable que los hijos mayores de edad tengan que consentir el divorcio notarial - y también ante el Letrado de la Administracion de Justicis - de los padres? ¿Nadie ha advertido - o es intencionado - que si se impaga la pensión acordada en escritura de divorcio ante notario no habrá delito al no estar incumpliéndose resolución judicial alguna? ...

En fin, demasiadas sombras en una reforma como la que contiene la Ley de la Jurisdicción Voluntaria que solo beneficia a algunos, claramente a quienes  el legislador confiere nuevas facultades y parcelas de actuación profesional  novedosas.

Veremos el resultado dentro de unos años, dado que puede que  la supuesta descongestion de los juzgados que inspira  la reforma, quede eclipsada por la saturación contenciosa que sus fallos provoque.

La " diarrea " legislativa, en palabras de Pérez Martín, tiene eso.