La disposición final octava de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, que entrará en vigor el próximo mes de junio modifica el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, concretamente el artículo 83, añadiendo un párrafo.

Dicho artículo se titula “Nulidad de las cláusulas abusivas y subsistencia del contrato”

Y el citado párrafo añadido es el siguiente:

“Las condiciones incorporadas de modo no transparente en los contratos en perjuicio de los consumidores serán nulas de pleno derecho».

Con la simple lectura del nuevo párrafo, parece ser que no supone una novedad pues según la actual jurisprudencia del Tribunal Supremo las cláusulas que no superan el control de transparencia, ya se declaran nulas de pleno derecho.

Sin embargo, según la propia jurisprudencia del Alto Tribunal, hasta ahora no era suficiente con que la condición no fuese transparente, sino que además había que realizar un control de abusividad de la cláusula, valorando si vulneraba algún precepto concreto de la LGDCU, o si, como dice expresamente el artículo 82, genera  “un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato”, así se ha dicho en la recientísima Sentencia del Tribunal Supremo nº 483/2018 de 11 de septiembre, que textualmente dice lo siguiente “(...) hemos dicho en diversas resoluciones que es posible que una condición general inserta en un contrato celebrado con un consumidor, pese a no ser transparente, no sea abusiva, pues la falta de transparencia no supone necesariamente que las condiciones generales sean desequilibradas”.

Por lo tanto, las escasas dos líneas y media que se incluyen en el artículo 83 podrán tener un enorme efecto favorable para los consumidores, no ya en las famosas cláusulas suelo, sino en cuanto a multitud de cláusulas incluidas en cualquier tipo de contrato de adhesión concertado con consumidores y usuarios.

Lo cierto es que el legislador al incluir este nuevo apartado, al menos, genera cierta confusión sobre los distintos controles a los cuales debe ser sometida una condición general de contratación en un contrato con un consumidor y usuario, y es que hasta ahora, lo primero a valorar por parte de un Juez en un proceso judicial en el cual se discuta la legalidad de una estipulación contractual de este tipo, era si la cláusula reunía o no los requisitos de inclusión previstos en los artículos 5 y 7 de la Ley de condiciones generales de la contratación, luego, si superaba este primer control, será sometida a un segundo control, el de transparencia, entendiendo por tal un control subjetivo del grado de comprensión del consumidor de las cláusulas que le llevaron a decidir adherirse a un contrato, y por último, como antes decíamos, un control de abusividad.

Hasta ahora, el control de transparencia tenía su amparo en lo dispuesto en el artículo 4.2 in fine de la directiva 93/13, cuyo texto es “siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible”, entendiendo la jurisprudencia que se debe conectar esta transparencia con el control de abusividad, y así lo ha  expresado el Alto Tribunal en Sentencia 222/2015 TS:

“El art. 4.2 de la Directiva1993/13/CEE conecta esta transparencia con el juicio de abusividad (« la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a [...] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible »), porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

Por tanto, estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación”

De modo que, la confusión puede surgir a la hora de interpretar si, constatada la falta de transparencia de una cláusula o condición contractual concreta, debe declararse la abusividad eo ipso, y por lo tanto la nulidad, sin entrar a valorar si genera un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato o de cualquier otro precepto de la Ley, lo cual, como decimos, abriría la puerta a multitud de demandas solicitando la nulidad de cláusulas contractuales poco transparentes, bastando por lo tanto con acreditar la falta de transparencia (o más bien que la entidad predisponente no acredite haber cumplido con el control de transparencia), y que la mismas se ha incluído “en perjuicio de los consumidores”

Debemos citar además la Sentencia 334/2017 del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2017, y la del TJUE de 26 de enero de 2017, citada a su vez por aquélla, que citaba los parámetros para valorar la abusividad de una cláusula que no haya superado el doble control de transparencia,  de la que se pueden sacar las siguientes conclusiones:

Hay que valorar si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación.

Aunque parezca extraño, esta modificación legislativa supone la inclusión de la primera referencia de la LGDCU a la transparencia de una condición contractual, pues como decimos, hasta ahora la única referencia se encontraba en la Directiva 93/13, y en el artículo 5.5 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, pero este último se refiere a los requisitos de inclusión, es decir, al primer de los controles a realizar a una cláusula.

En conclusión, sólo el tiempo nos dirá cuál es la interpretación que hacen los Jueces y Tribunales a esta nueva modificación, que, en cualquier caso, sólo será aplicable a los contratos celebrados tras su entrada en vigor.