Nuestra doctrina jurisprudencial ha ido completando y configurando el deficiente y desactualizado tratamiento legislativo con el que nos manejamos en el abordaje de las cuestiones y conflictos que surgen en el Derecho de Familia. 

La Doctrina del Tribunal Supremo, cuando surge el conflicto y discusión sobre la temporalidad del uso de la vivienda familiar habiendo hijos menores en régimen de monocustodia (no discapacitados) ha venido a establecer que la atribución del uso de la vivienda familiar cuando los hijos son menores de edad se debe guiar y orientar en función de su interés, no siendo posible fijar prematuramente en la sentencia que la atribución del citado uso se prolongue más allá de la mayoría de edad y hasta la independencia económica de la hija. Resulta de interés la Sentencia del Tribunal Supremo nº47/2017, de 23 de enero, que declara que: “la sentencia recurrida decidió prematuramente, como si la hija ya fuese mayor de edad, y teniendo en cuenta sólo las circunstancias de ella y no las del progenitor más necesitado de protección en atención a las circunstancias fácticas que la propia sentencia recoge”.

En igual sentido, la STS 390/2017, de 20 de junio, considera que la atribución del uso de la vivienda a la madres “de manera indefinida, sin fijar un tiempo prudencial, no se ajusta a la interpretación que debe realizarse del tercer párrafo del art. 96 CC”, motivando su decisión en los siguientes términos: “La adquisición de la mayoría de edad por los hijos da lugar a una nueva situación en la que debe estarse como interés superior de protección, cuando las circunstancias lo aconsejen, al del cónyuge más necesitado de protección, pero por el tiempo que prudencialmente se fije, de conformidad con lo dispuesto en el tercer párrafo del art. 96 CC”, y precisa que “ni siquiera la existencia de un hipotético derecho de alimentos a favor del hijo ya mayor de edad sería un criterio de atribución de uso de la vivienda aunque el hijo decidiera seguir viviendo con la madre”. Concluyendo que: “Superada la menor edad del hijo, la situación del uso de la vivienda familiar queda equiparada a la situación en la que no hay hijos a que se refiere el tercer párrafo del art. 93 CC y la adjudicación al cónyuge que esté más necesitado de protección no puede hacerse por tiempo indefinido”.

Situación que no puede ni debe confundirse ni aplicarse cuando exista un pacto previo de las partes por el que libremente establecieron un límite temporal superior, como lo es, por lo general en la praxis, hasta la independencia económica de los hijos.

Se ha intentado y se ha recurrido a modificar el pacto por el hecho aislado de la evolución de la doctrina jurisprudencial, antes apuntalada, lo cual es torpe y errático, al estar ausente el necesario cambio sustancial de circunstancias del que derivó el pacto.

Cuando así se invoca se desconoce por completo el valor que otorga la Doctrina de la Sala 1ª al Convenio Regulador,  pacta sunt servanda. La Sentencia del Tribunal Supremo (Civil), de 24 de enero de 2018,  acoge el principio pacta sunt servanda, recogido en los artículos 1255 y 1091 del Código Civil recordando que su modificación requiere la concurrencia de una modificación sustancial de las circunstancias por las que se estableció.

El Auto del Tribunal Supremo de 25 noviembre 2020 ha resuelto con claridad meridiana la situación, al inadmitir el recurso de casación interpuesto frente a la sentencia que no estimó el recurso de apelación y mantuvo el uso y atribución de la vivienda a la esposa hasta “la independencia económica del hijo”, conforme a lo que se había pactado en su día. Y ello al considerar que no se había acreditado un cambio de circunstancias que posibilitara la medida. Tras resumir la doctrina de la Sala Primera sobre la atribución del uso de la vivienda familiar y el interés de los hijos, declara que dicha decisión no es contraria a la doctrina de dicha Sala Primera al afirmar: “La primera precisión es que nos encontramos ante una modificación de medidas, que según la audiencia –que confirma la apelada-, no se ha acreditado que se haya producido. En efecto, la STS 211/2019 de 5 abril: "En la STS de 24 de mayo 2016, se declara que: "debemos declarar que el art. 90.3 del C. Civil, en su última redacción establece que: "3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el Secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código".  (…)

II) No obstante lo anterior, también incurre en inadmisión por carencia manifiesta de fundamento, ya que se elude la ratio decidendi de la sentencia recurrida, que lo es que se obvia por el recurrente que el uso fue pactado por ambos, y ese pacto es conforme al art. 96.1, CC, que permite el acuerdo siempre que se proteja el interés del menor. En efecto la doctrina de la sala, entre otras la STS núm. 117/2017 de 22  febrero, recogen la siguiente doctrina en la interpretación del artículo 96 del CC: "[...]la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC". Consecuencia de lo cual es la siguiente doctrina: "la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC" (221/2011, 1 abril; 181/2014, 3 abril; 301/2014, de 29 mayo; 297/2014, 2 junio; 660/2014, de 28 noviembre; 282/2015, de 18 de mayo, todas ellas dictadas en recursos de casación procedentes de la misma Audiencia)".

Como hemos visto, la audiencia, ante la situación planteada y detallada ut supra, resuelve mantener el uso y disfrute de la vivienda tal y como se acordó por ambos, hasta la independencia económica de las hijas, lo que no ha ocurrido, por lo que la ratio decidendi, lo es que no se ha acreditado un cambio de circunstancias que justifique que se acoja la solicitud del recurrente. En consecuencia la sentencia aquí recurrida no infringe la doctrina de la sala, sino que resuelve conforme a ella, en atención a las circunstancias concurrentes. Siendo que el interés casacional que se invoca resulta inexistente, artificioso o instrumental.

Siguiendo certeramente dicho criterio la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10ª, entre otras, en su Sentencia de 26 agosto 2020 (Sentencia nº 504/2020, rec 1400/2019, EDJ 2020/700818) que confirma que: “… En lo referente a la atribución del uso de la vivienda familiar, las partes pactaron la duración de dicha atribución, cuando el hijo tenía 15 años y la mayoría de edad no estaba lejana, por lo que era una circunstancias que necesariamente se contempló, y se dispuso que tal atribución de uso se prolongaría hasta que el hijo adquiriese independencia económica, debiendo estarse a lo pactado, resultando improcedente la cesación o limitación temporal de uso al no apreciarse cambio de circunstancias que no hubiesen sido previstas o fuesen imprevisibles cuando se dispuso la pensión, no siendo cuestionado que el hijo continua viviendo con la progenitora y no se ha cumplido la condición que en el convenio regulador se fijó para ello, como era la independencia económica del hijo. Por todo ello y asumiendo enteramente las consideraciones que se hacen en la sentencia apelada, procede la desestimación del recurso de apelación”.

Como vemos, la evolución doctrinal no permite que se revise pacto convivencial alguno si no concurren las circunstancias determinantes de la alteración por el efecto rebus sic stantibus aplicable a los efectos y medidas alcanzados y manteniendo la plena eficacia lo pactado entre los cónyuges que obliga y vincula a las partes.