La reforma que introdujo la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad, como ya tuvimos ocasión de apuntalar en La dualidad de las medidas de apoyo: Guarda de hecho frente a Curatela, Law&Trends, da una preferente prioridad normativa a la voluntad de la persona a cuyo favor se va a establecer el apoyo, situando en una posición de preferencia a la figura de la guarda de hecho frente a la curatela.

Parecía que el criterio jurisprudencial gravitaba en torno a evitar la adopción de la curatela dado que incide de lleno en la voluntad del discapaz, mermando y supliendo por completo su capacidad de hacer y decidir en cuanto a su esfera personal y patrimonial se refiere. No obstante, y aun cuando se sigue priorizando el mantenimiento de la voluntad del discapaz, se producen casos en los que existe un nivel de distorsión y afectación de las capacidades psíquicas y volitivas de la persona que llevan a priorizar el inmiscuirse tutelarmente en la toma de decisiones que corresponde a cada persona de acuerdo a su personalidad por encima del mantenimiento intacto de su voluntad. Dicho en otras palabras, viene a dar primacía a la seguridad de la persona por medio de la toma de decisiones y cuidado de una tercera persona aun cuando ello conlleve privarle, en cierta medida, de su voluntad.

Ahí encontramos la STS nº7437/2023, de 20 de octubre, en la que se hace un estudio pormenorizado de las medidas de apoyo y que, dada la gravedad de la enfermedad que padecía el discapaz -impidiéndole el ejercicio de su capacidad jurídica en su plenitud-, llevan a admitir la curatela ab initio  como mejor apoyo para garantizar su salvaguardia y aun cuando se venía desarrollando con normalidad otra medida preferente como es la guarda de hecho. Y en sus términos afirma: “3. La sentencia de primera instancia, aplicando ya la reforma introducida por la Ley 8/2021, de 2 de junio, aprecia que Norberto precisa de asistencia y representación de otra persona. El juzgado razona, para justificar el alcance de estas medidas de apoyo, que la capacidad de Norberto «[...] resulta insuficiente para todos los ámbitos del ejercicio de su capacidad jurídica, necesitando de medidas de apoyo de carácter representativas, para llevar a cabo actos administrativos, o de contratación, de la forma que se expondrá en la parte dispositiva, teniendo en cuenta que no puede otorgar un consentimiento válido en esos ámbitos». Y concreta el alcance de esta representación en las siguientes facetas:

a) En la esfera personal: acompañamiento para actos médicos, gestiones entidades bancarias y para la asistencia, aseo, vestimenta alimentación, traslado a centros médicos y residenciales y a cualquier otra actividad.

b) En la esfera patrimonial: celebración de contratos de compraventa de bienes inmuebles o inmuebles, autorización para gestión de cualquier tipo con administración local/regional/estatal o con cualquier persona física o jurídica, incluidas asociaciones».

El juzgado nombra curador con funciones de asistencia y representación a su hijo Leovigildo.”

Realizando el estudio individual del caso concreto, ponderando las circunstancias del discapaz y valorando las medidas posibles para suplir sus necesidades, considera que la curatela es la medida que mejor lo va a proteger y ello en contra de lo solicitado por el propio Ministerio Fiscal quien, en uso de la facultad que se le concede en este tipo de procedimientos, insistía e instaba por medio de apelación que se mantuviese una medida menos invasiva como resultaba la guarda de hecho.

El Ministerio Público fundamentaba su recurso en la existencia de una guarda de hecho que venía funcionando de manera adecuada, el hijo del discapaz cuidaba de él y suplía aquellas funciones que aquel no podía realizar por sí mismo, por lo que entendía que podía mantenerse dicho apoyo evitando invadir la voluntad del discapaz. A mi juicio, no llama la atención el criterio del fiscal por cuanto es el que se ha venido manteniendo por el tenor jurisprudencial desde que entrase en vigor la reforma, denegándose un sinfín de curatelas y, a sensu contrario, constituyendo guardas de hecho.

Sin embargo, en el caso particular y dada la gravedad y afectación del discapaz, siguiendo el criterio interpretativo y probatorio del juzgado a quo, tanto la Audiencia Provincial de Cádiz como posteriormente el Tribunal Supremo en vía casacional fallan a favor del establecimiento de la curatela.

Los motivos que llevan a adoptar un sistema de apoyo como la curatela radican en que el discapaz se encontraba totalmente privado de su capacidad de discernimiento, en base a hechos probatorios como escaparse del domicilio sin avisar, extraer dinero de su cuenta bancaria o abriendo nuevas cuentas sin ningún tipo de fin o sentido, poniéndose en riesgo a sí mismo personal y patrimonialmente. Se razona y admite que si existiendo una guarda de hecho a favor del hijo no pueden impedirse -a fin de proteger- dichos actos de riesgo, resulta necesario la adopción de una medida que permita prevenir, cuando no paliar, los comportamientos del discapaz que únicamente le llevan a colocarse en una situación de vulnerabilidad y ello a pesar de que dicho apoyo suponga sobrepasar su voluntad.  Y por ello sentencia: “4. El caso objeto de enjuiciamiento es paradigmático: la persona necesitada de apoyos tiene más de 95 años y sufre un deterioro cognitivo con DIRECCION000 , que ha provocado que necesite apoyos asistenciales y de representación; esta persona convive desde hace muchos años con su hijo único, soltero, que de facto desarrolla hasta ahora esas funciones de apoyo; es quien hasta ahora hacía de guardador de hecho el que pone de manifiesto ante el juzgado que para seguir desarrollando su función precisaría pasar a ser curador con representación, en la medida en que le facilitaría su labor, sobre todo en el ámbito patrimonial. La sentencia que ahora se recurre resalta, entre las circunstancias relevantes del caso que justifican la adopción formal de la medida de apoyo, que, como consecuencia de su demencia senil, Norberto «se escapa de la casa sin avisar», aprovechando que su hijo está trabajando, y que «se va al banco a sacar dinero o abrir nuevas cuentas -sin saber qué, para qué y por qué- y adoptar distintos sistemas de gestión, lo que supone un riesgo por (su) vulnerabilidad».

(…)

En situaciones como la que es objeto de enjuiciamiento y en algunas otras de revisión de tutelas, hay que evitar esta aplicación autómata de la ley. Es necesario atender a las circunstancias concretas, para advertir si está justificado la constitución de la curatela (y en otro contexto de revisión de tutelas anteriores, la sustitución por una curatela) en vez de la guarda de hecho.

Al respecto, es muy significativo que quien ejerce la guarda de hecho ponga de manifiesto su insuficiencia y la conveniencia de la curatela, no en vano es quien de hecho presta los apoyos. Máxime cuando esta persona forma parte del núcleo familiar más íntimo, en nuestro caso es el hijo único.”

Con ello lo que viene a realizar la Sala casacional es una profunda interpretación de lo preceptuado por el Código Civil. Es decir, no se limita a aplicar de manera automática lo estipulado ex. art. 250 y 255 CC -de hacerlo así, nunca se podría acceder a un apoyo constitutivo de curatela- sino a, en uso de su discrecionalidad, realizar un análisis de la norma para descender y aplicarlo al caso concreto. Lo que lleva a concluir razonadamente que la curatela es una medida de apoyo formal que debe adoptarse en aquellos casos en los que, aun cuando se estuviese desarrollando una guarda de hecho, la misma deviene insuficiente por las características, conductas o dolencias que padece el discapaz y que, en su propio beneficio, resulta necesario que sean suplidas por las de una tercera persona. Más todavía cuando quien ejerce la guarda de hecho es quien considera que la misma es insuficiente para el cuidado del discapaz, viéndose desprotegido a la par que impedido de proteger a quien necesita de la medida apoyo.

Y así y al hilo de ello concluye: “La interpretación de la norma no debe dar lugar a situaciones contraproducentes para la persona (que precisa de unos apoyos como consecuencia de una discapacidad) cuyos intereses pretende tutelar la norma. A la postre, deben adoptarse las medidas más idóneas para esa persona. Se da la circunstancia de que esta persona, por su situación, no manifiesta voluntad, deseo o preferencia que no sea seguir conviviendo con su hijo. Lo esencial es la prestación del apoyo que precisa y a cargo de quien prefiere que le asista y represente, sin que su provisión judicial tenga una connotación negativa, como tampoco la tiene la provisión voluntaria de apoyos o la propia guarda de hecho.

De tal forma que, del mismo modo que no es necesario constituir una curatela cuando los apoyos que precisa esa persona están cubiertos satisfactoriamente por una guarda de hecho, nada impide que, aun existiendo hasta ahora una guarda de hecho, pueda constituirse una curatela, si las circunstancias del caso lo muestran más conveniente para prestar mejor ese apoyo”.

En definitiva, nos aporta luz el criterio jurisprudencial al dejar establecido un patrón de decisión en la interpretación de los preceptos rectores para llevarla al caso concreto y a la prueba determinante de los elementos concurrentes que reclamen una mayor intervención en la esfera personal y patrimonial en beneficio y protección del interés del discapaz y no afianzarse la guarda de hecho como medida idónea -y excluyente- de apoyo a quien padece de algún tipo de discapacidad por la sencilla razón de no invadir su voluntad, sino que, en aquellos casos donde quede relevancia probatoria que a pesar de desarrollarse una guarda de hecho, la misma no resulta lo suficientemente eficaz para la función encomendada, deberá valorarse y aplicarse el sistema de curatela con la extensión que reclame la singularidad del caso.