• Aunque la práctica desleal no es por si sola motivo de nulidad, sí es un indicio en el que el juez puede basarse para declarar la abusividad y por tanto la nulidad
• Se entiende por práctica desleal aquella que resulta contraria a la diligencia profesional o que distorsiona el comportamiento económico del consumidor medio

Las prácticas comerciales desleales no bastan en sí mismas para anular un contrato. Luxemburgo considera que la mejor manera de resarcir el daño es mediante una indemnización posterior. Sin embargo, también señala que la existencia de prácticas comerciales desleales pueden constituir un indicio en el que el juez puede basarse para declarar abusividad y por tanto la nulidad de la polémica cláusula. “Las cláusulas abusivas se entenderán por no puestas, señala la directiva de defensa del consumidor”, señala Juan Ignacio Navas, socio-director del despacho navas & Cusí, especializado en derecho bancario, financiero y europeo.

Luxemburgo responde de esta manera a la pregunta de un juez de Cartagena (Murcia) que pregunta si el juez tiene derecho a examinar de oficio o de parte una práctica desleal. Pregunta en concreto si los art. 695 y 698 de la Ley de Enjuiciamiento Civil son acordes a lo dispuesto en la directiva 2005/29/CE sobre prácticas desleales de las empresas en su relación con los consumidores.

La respuesta es que sí dado que permite a un juez examinar la práctica desleal mediante una acción individual. Sin embargo, la existencia de dicha práctica desleal en sí misma no permite anular la cláusula. Luxemburgo señala que la directiva ofrece margen nacional para decidir cómo combatir las prácticas desleales y qué sanciones deben imponerse para que sean “eficaces, proporcionales y disuasorias”.

“Sin embargo, deja la puerta abierta a declarar la nulidad si el juez interpreta que dicha práctica desleal convirtió la cláusula en abusiva y por tanto nula”, explica Navas.

La resolución de Luxemburgo trae cuenta de una ejecución hipotecaria de Bankia tras una novación en la que se rebaja sustancialmente el tipo de subasta de 195.900€ a 57.689€ ampliándose el plazo de devolución de 25 años a 40. Los clientes interpretan que la rebaja del tipo de subasta es una práctica desleal, entendida esta como “contraria a la diligencia profesional” o “distorsionadora del comportamiento económico del consumidor medio”.

El juez decidió suspender la ejecución hipotecaria en curso para resolver sí el podía examinar la práctica comercial desleal en el mercado de la ejecución hipotecaria o si los clientes debían de iniciarse un nuevo procedimiento para denunciar la práctica desleal. La respuesta es que los clientes deben de iniciar un nuevo procedimiento sin que eso suponga merma en “elevado nivel de protección del consumidor” que pretende la directiva.

En ese nuevo procedimiento, el juez puede apreciar práctica comercial desleal indiciaria de cláusula abusiva. Al darse por no puesta, el procedimiento de ejecución hipotecaria quedaría también anulado. “Es verdad que formalmente las garantías del consumidor quedan protegidas, aunque es bastante probable que cuando el segundo juez resuelva la ejecución ya se haya producido, así que sería más razonable permitir que sea el mismo juez quien examine posible práctica desleal o en todo caso, que el primer juez, suspenda cautelarmente el procedimiento de ejecución a la espera de la resolución del segundo procedimiento”, señala el socio-director de navascusi.com