·         El juzgado nº 6 pregunta si el Supremo puede sustituir una cláusula abusiva por otra integradora

·         Cuestiona si el reparto de gastos establecido por el Supremo es acorde al derecho y la jurisprudencia europea

·         Navas & Cusí recuerda la doctrina de Luxemburgo: las cláusulas abusivas se darán por no puestas y el juez nacional no puede sustituirlas salvo que el contrato no pueda subsistir sin ella.

Luxemburgo tendrá la última palabra sobre los gastos de constitución de la hipoteca. El juzgado nº 6 de Ceuta ha elevado una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la UE en la que cuestiona si la doctrina del Supremo en sus sentencias 44 y 46 de 23 de enero de 2019 son acordes al derecho y a la jurisprudencia europeas. Dichas sentencias consideraron que adjudicar al cliente la totalidad de los gastos de constitución era abusivo y proponía un modelo de reparto de gastos más razonable en la que se hiciera cargo del gasto la parte que estuviera interesado en el mismo.

“Por ejemplo, ambas partes están interesadas en la escritura porque otorga seguridad jurídica a ambos, así que ese gasto debe de repartirse al 50%; sin embargo, sólo el banco está interesado en elevar a público la garantía hipotecaria, porque supone una garantía adicional. Así que debe de ser el banco quien asuma ese coste”, explica Juan Ignacio Navas, socio-director de Navas & Cusí, despacho especializado en derecho bancario y europeo.

El juzgado nº 6 de Ceuta también cuestiona a Luxemburgo si es acode al art. 6.1 y 7.1 de la directiva 93/13/CEE del Consejo de 5 de abril de 1003 y a la jurisprudencia europea que el Supremo hiciera una interpretación integradora de la cláusula declarada abusiva cuando la supresión de la misma no afecta a la subsistencia del contrato e incluso pudiera generar un “efecto disuasorio inverso”.

Navas señala que la jurisprudencia de Luxemburgo es abundante: “Las cláusulas abusivas se deben de dar por no puestas y el juez nacional no puede sustituir por una previsión legal vigente no abusiva para evitar la tentación de evitar el efecto disuasorio”. Además, el experto recuerda que el Tribunal de Justicia de la UE sólo permite sustituir la cláusula anulada por abusiva si el contrato no pudiera subsistir y la anulación total del contrato fuera perjudicial para el consumidor.

“En mi opinión, el contrato de hipoteca puede subsistir sin la cláusula de gastos. Si el juez señala como abusivo la adjudicación del 100% de los gastos sobre el cliente lo que debe de hacer es anular dicha cláusula por abusividad y obligar al banco a restituir. Es el legislador -y no el Supremo- quien está obligado a establecer criterios razonables para el reparto de los gastos de constitución de hipotecas. En todo caso, somos prudentes y esperaremos al fallo de Luxemburgo”, señala el socio-director de navascusi.com