El Supremo señala lo que llevan señalando muchos tribunales de primera instancia y audiencias provinciales desde hace tiempo: el banco no puede pretender burlar su obligación de transparencia en una cláusula en donde pretende endosar la responsabilidad al cliente.

 

Los test de idoneidad y conveniencia establecidos por la MiFID son un medio no un fin. El Supremo ya ha señalado en varias ocasiones que lo relevante es que el banco se asegure de que el cliente conoce la naturaleza y riesgos del producto contratado, no que cumpla con una mera formalidad.

En este caso, se da la circunstancia de que a pesar de que el test resultó negativo insistieron en la colocación. A pesar de que concluyeron que se trataba de pymes sin departamento financiero ni experiencia ni conocimiento financieros les colocaron un producto complejo de alto riesgo sin la debida transparencia.

Y lo peor: para pretender protegerse de sus posibles responsabilidades, les hicieron firmar que, a pesar de no ser un producto adecuado para sus objetivos de inversión, deseaban contratarlo. Obviamente nadie al que se le explica la realidad de lo descrito firmaría semejante cláusula, salvo que fuera ‘condición sine qua non’ para el préstamo. Parece obvio que firmaron sin transparencia y condicionados por la parte más fuerte de la negociación.

Si además tenemos en cuenta que el swap es un juego de suma cero, la situación es todavía peor. La única manera que tenía el cliente de ganar es que el banco perdiera. Y viceversa: la única manera que tenía el banco de ganar es que el cliente perdiera. De esta forma, era imposible que el banco velara por los intereses del cliente como si fueran propios, como le mandata la ley.

El impacto de esta relevante sentencia del Supremo será muy significativo porque aclarará las posibles dudas de tribunales y audiencias provinciales no sólo sobre los swaps fotovoltaicos sino sobre también sobre los swaps eólicos o hipotecarios.

Queda desmontada la estrategia jurídica de los bancos de pretender una suerte de burladero en la cláusula en la que el cliente asume toda la responsabilidad. Y aclara -además- que los test de conveniencia e idoneidad, así como la información precontractual son medios para garantizar el fin: que el cliente esté perfectamente informado de la naturaleza de lo que contrata y asuma sus riesgos con un conocimiento cabal y plena conciencia.

Desgraciadamente, en la mayoría de los casos la comercialización de los swaps se hizo como una especie de seguro, sin la debida transparencia. Por eso los reproches judiciales han sido tan abundantes. Y tras el fallo del Supremo, es seguro que los reproches se multiplicarán.