Hace relativamente pocos años las entidades de crédito se dedicaron a colocar y comercializar encarecidamente las ya famosas hipotecas subprime. Pues bien, para desprenderse de lo que las entidades llaman créditos con alta probabilidad de impago por parte de los deudores hipotecarios, han acudido a un viejo instrumento de nuestro ordenamiento que les está dando muy buen resultado: la titulización de los créditos.

¿Qué es?

La titulización como institución jurídica permitida en nuestro ordenamiento, permita transformar un conjunto de activos financieros poco líquidos en una serie de instrumentos negociables, líquidos y con unos flujos de pagos determinados.  En realidad cualquier empresa puede titulizar, pero la realidad muestra que solo las entidades de crédito lo vienen haciendo puesto que son éstas las que tienen una gran capacidad para generar activos financieros.

¿A quién debo?

Como se ha avanzado, las entidades de crédito llevan un tiempo cediendo los créditos a los denominados “fondos buitre”. Hasta aquí todo es legal. El problema viene cuando, por un lado, al deudor no se le informa de este extremo; y por otro lado, que la entidad financiera ejecuta aún sin ser ella la titular la deuda, iniciado un procedimiento de ejecución hipotecaria.

Sobre lo anterior y por el gran revuelo que ha despertado lo anterior, el pasado 20 de octubre, la CNMV emitió un comunicado en el que se pronunciaba sobre las titulizaciones; esta comunicación demuestra que es un tema que ha despertado la preocupación de la institución, ya que todo asunto relacionado con estas operaciones tiene un cierto velo que hace imposible a los hipotecados conocer el estado de sus hipotecas. En el anterior, la CNMV desvela que, a pesar de que no tenga ella competencia sobre la materia, hay que solicitar dicha información a la entidad financiera donde se suscribió el préstamo, y en cualquier caso, al Banco de España. Pese a lo anterior, la realidad muestra que resulta extremadamente difícil acceder a conocer algo tan primordial como quien es el acreedor de la deuda suscrita.

La problemática: derechos del consumidor

Si analizamos cualquier escritura de préstamo hipotecario, podemos observar una cláusula que dice así: “la parte deudora renuncia a ser notificada en caso de cesión o subhipoteca”.

Sobre lo anterior, cabe apuntar que la cesión es totalmente legal (véase artículo 149 de la Ley Hipotecaria), lo que puede llegarse a tildar de abusivo sería la no notificación. 

La transmisibilidad del crédito (admitida en los arts. 1.112, 1.528 y 1.878 CC y 149 LH) no requiere, a diferencia de la cesión de contrato, el consentimiento del deudor cedido. Lo que resulta, sin oscuridad, de la cláusula y que explica su consignación, sin necesidad de tener que recurrir a una interpretación “contra proferentem” (art. 1.288 CC), es que por el adherente se renuncia a la notificación, es decir, a que pueda oponer la falta de conocimiento, en orden a los efectos de los arts. 1.527 (liberación por pago al cedente) y 1.198 (extinción total o parcial de la deuda por compensación) del Código Civil. Ello supone una renuncia o limitación de los derechos del consumidor que se recoge como cláusula o estipulación abusiva en el apartado 14 de la DA 1ª LGDCU.

La jurisprudencia ya ha resaltado en este sentido que el negocio jurídico de cesión no puede causar perjuicio al deudor cedido (STS 1 de octubre de 2001). Es decir, el deudor no puede sufrir ninguna merma o limitación de sus derechos, acciones y facultades contractuales (muy buena la STS 15 de julio de 2002). La renuncia anticipada a la notificación, en tanto que priva de las posibilidades jurídicas anteriores a la misma (conocimiento), merma los derechos y facultades del deudor cedido, y muy concretamente el apartado 11 de la DA 1ª LGDCU que considera abusiva “la privación  o restricción al consumidor de las facultades de compensación de créditos”. La  limitación al principio de autonomía de la voluntad ex art. 1.255 CC se justifica por la imposición, es decir, cláusula no negociada individualmente.

La misma doctrina es aplicable a la cesión del crédito hipotecario. El art. 149 LH admite que puede cederse siempre que se haga en escritura pública y se dé conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro. La falta de notificación no afecta a la validez, pero conforme al art. 151 LH si se omite dar conocimiento al deudor de la cesión (en los casos en que deba hacerse) será el cedente responsable de los perjuicios que pueda sufrir el cesionario por consecuencia de esta falta.

Es cierto que el art. 242 RH (“Del contrato de cesión de crédito hipotecario se dará conocimiento al deudor por los medios establecidos en el artículo 222, a menos que hubiera renunciado a este derecho en escritura pública o se estuviere en el caso del artículo 150 de la Ley”) admite que el deudor renuncie a que se le dé conocimiento del contrato de cesión del crédito hipotecario, pero dicho precepto no prevalece sobre la normativa especial en sede de contratos sujetos a la LGDCU que sanciona como abusivas “Todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la  disposición adicional de la presente ley“

A lo anterior podemos añadir también el llamado derecho legal de retracto, configurado en el artículo 1521 del Código Civil, en virtud del cual en este caso el deudor tiene el derecho de suborgarse, en las mismas condiciones estipuladas en el contrato, en lugar del que adquiere el crédito por compra o dación en pago. Los inversores o fondos que compran a las entidades estos lotes o paquetes lo hacen por el 70/80% de su valor; y ello tampoco resulta un “problema de déficit” para las entidades o bancos, puesto que han previamente provisionado un 100% del crédito en su balance.

Conclusión

El deudor hipotecado tiene derecho a conocer en todo momento la situación de su hipoteca, pero la realidad muestra que ello resulta casi imposible sin los medios y la metodología necesaria. Ello deriva en una latente y real problemática: el hipotecado no pueda conocer el acreedor de su deuda- esto es, el propietario de su crédito- y ello significa que el deudor puede estar expuesto o enfrentarse a un procedimiento de ejecución hipotecaria frente a una entidad financiera que ya no es propietaria y, por ende, no tiene legitimación procesal para instar el procedimiento de ejecución.