El magistrado titular del Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid no ha estimado la pretensión de devolución a los inversores minoristas de las cantidades invertidas en la adquisición de las participaciones preferentes Caja Madrid 2009 (serie II) en la demanda interpuesta por la Asociación de Usuarios de Bancos, Cajas de Ahorros y Seguros de España (ADICAE) y 3.057 intervinientes adhesivos más, pero ha declarado nulas, por abusivas, algunas de las condiciones generales de la contratación de tres contratos mediante los que se instrumentó la compra de las preferentes: el contrato de orden de compra/suscripción/canje de valores; el contrato de depósito o administración de valores y el contrato de información de las condiciones de prestación de servicios de inversión, por lo que ha condenado a Caja Madrid Finance Preferred y a Bankia a eliminarlas y a cesar en su utilización.
Con un tratamiento extenso de la impugnación de casi todas las cláusulas contenidas en los tres contratos, la sentencia pone de manifiesto algunas de las irregularidades cometidas en el proceso de comercialización de las participaciones preferentes Caja Madrid y destaca que las consecuencias de tales irregularidades, derivadas de informaciones y prácticas inadecuadas, han de hacerse valer no a través del planteamiento general y abstracto de una acción colectiva -que es la que se ha ejercitado-, sino por el planteamiento concreto de una acción individual de nulidad por error en el consentimiento.
El magistrado indica que esto se debe a que, si bien con el planteamiento individual de la acción de nulidad por error en el consentimiento puede preguntarse a un consumidor minorista si pensó que contrataba participaciones preferentes o un depósito a plazo -y resultar nulo el contrato por acreditarse que pensó erróneamente que contrataba un depósito a plazo, obteniéndose por la nulidad la restitución de lo invertido-, con el planteamiento abstracto propio de la acción colectiva no se puede obtener la nulidad del contrato de orden de compra/suscripción/canje de valores y la restitución de lo invertido preguntando al juez si las participaciones preferentes contratadas son un depósito a plazo, es decir, no tienen carácter perpetuo.
En la acción colectiva el juez, necesaria y legalmente, va a negarlo, porque la característica de perpetuidad de las participaciones preferentes viene dada por la Ley.
La sentencia continúa expresando que en el caso de las participaciones preferentes Caja Madrid 2009 (Serie II) también “resulta más complicado obtener una nulidad total del contrato que permita una recuperación de lo invertido, porque en el razonamiento abstracto de la acción colectiva el juez ha de partir necesariamente de que las participaciones preferentes son valores negociables representados por anotaciones en cuenta y pueden subsistir como derechos por la sola inscripción en un registro contable, que es la que los hace nacer. De tal manera que no son derechos que nacen de un contrato sino derechos nacidos con la inscripción en un registro contable que pueden o no pasar a un contrato. Si no pasan a un contrato, introducen dos serias limitaciones para la declaración de nulidad total del documento de adquisición de participaciones preferentes que permitiría recuperar la inversión:
La primera, es que el juez aprecia la abusividad de una condición general de la contratación cuando pasa a un contrato; y los derechos que conceden los valores negociables representados por anotaciones en cuenta no tienen que pasar a un contrato para existir.
La segunda es que el juez aprecia la abusividad de una condición general por el desequilibrio entre precio y prestación (artículo 3.1 de la Directiva 13/93), y las prestaciones más importantes para el inversor minorista que conceden las participaciones preferentes Caja Madrid 2009 (Serie II) no han pasado a ningún contrato”.
Esto ha motivado que no se pueda declarar la nulidad completa del único contrato que podría permitir a los inversores minoristas recuperar su inversión: el contrato de orden de compra /suscripción/ canje de valores que, por lo demás, es un contrato absolutamente estándar y generalizado para la compra de cualquier valor.
La sentencia deja abierta la posibilidad de que los consumidores inversores minoristas obtengan la restitución de lo invertido ejercitando las acciones individuales de nulidad del contrato por error en el consentimiento, posibilidad que existía desde que el Juzgado declaró su falta de competencia objetiva para conocer de la misma.
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