Aprovechando el tema candente que tenemos muchos Letrados sobre la mesa, relativos a cláusulas que imponen una limitación a la variabilidad del tipo de interés referenciado en sus préstamos hipotecarios, quiero exponer algunas notas que me pasan por la cabeza en relación con algunas consultas que he recibido y que me hacen intentar ir más allá de toda la vorágine de informaciones, sentencias, pleitos y clientes que colapsan juzgados, despachos y entidades financieras.

Poco a poco, el consumidor se está blindando jurídicamente de una protección que, mediante legislación y sentencias, le aplica nuestro Ordenamiento Jurídico. Esta coraza del consumidor, con publicidad diaria por parte de medios de comunicación y despachos de abogados, hace que el mismo esté plenamente informado de todo cuanto acontece en el tema que analizamos y provoca que la figura de un consumidor primitivo y desinformado (entendiendo primitivo el momento en el que se negocia o se adhiere al contrato de préstamo hipotecario) se convierta en un consumidor plenamente informado y pueda actuar como tal. Desde ese momento, en muchos casos, se convierte en un “consumidor especulador”, pues desde el momento que conoce con exactitud cuál es la nueva situación que se le presenta puede decidir cómo especular con su dinero y con las acciones que le brinda nuestro Estado de Derecho. Evidentemente no digo que todo consumidor sea especulador, pero si es cierto que con mayor asiduidad acuden a nuestros despachos consumidores que lo que buscan es sacar un beneficio mayor que una simple declaración de nulidad y su consecuencia retroactiva, de una estipulación eminentemente abusiva en su origen.

La acción de declaración de nulidad absoluta de una condición general de la contratación – nulidad radical-, según la legislación y la jurisprudencia aplicable al caso, no prescribe con el paso del tiempo o, en otras palabras y de acuerdo con la antigua norma, lo nulo en su inicio no puede ser convalidado con la acción del tiempo, lo que provoca que una cláusula declarada nula tiene que desaparecer y se han de borrar cuantas huellas se hayan generado por aplicación de la misma, ya saben, el famoso artículo 1.303 del Cc. Esto puede ser perfectamente un arma de doble filo cuando lo que se declara es la nulidad de una estipulación que prácticamente es tema de conversación en cualquier café, restaurante u hogar a cualquier hora del día en nuestro país. El pago de una cuota mensual elevada en tiempos de crisis, lo que puede suponer un verdadero suplicio para cualquier consumidor medio, puede verse reducido drásticamente y además puede generar un dinero extra para el consumidor con el que antes no contaba. Pero es más, las cantidades que se han cobrado de más, mes a mes, generan un interés como ocurre con cualquier deudor que se precie y es ahí donde el consumidor puede actuar con ánimo perfectamente especulador. ¿Qué depósito o fondo bancario – de renta fija, dejando a un lado la renta variable- que se oferte en la actualidad puede generar un interés mayor que el propio interés legal aplicable a las cantidades cobradas de más por una cláusula suelo? Hay consumidores, que por suerte, no necesitan una devolución instantánea del dinero ni una declaración de nulidad de su cláusula suelo y pueden especular con el ejercicio de la acción de nulidad. Imagínense, el Euribor por los suelos desde hace varios años, al consumidor le quedan veinticinco años de hipoteca y mes a mes le tiene que devolver el banco una gran cantidad de dinero. ¿Presento la demanda o me espero a ver como evoluciona el Euribor para presentarla?, ¿La acción de nulidad prescribe o me espero a ver si puedo sacar mayor tajada? Preguntas recurrentes en nuestros despachos por consumidores que especulan.

De ahí a la necesidad de estudiar la figura del retraso desleal en el ejercicio de la acción importada de Alemania con el nombre de Verwirkung.

En el mes de marzo de 2.017, es de dominio público que las cláusulas suelo pueden ser declaradas nulas si no superan el doble control de trasparencia e incorporación, por lo que desde este mismo momento los consumidores pueden ejercitar las acciones que estimen oportunas. La pregunta es obvia: ¿Cuándo empezarán las Entidades a oponerse en sus contestaciones a las demandas interpuestas por consumidores en base a la teoría del Verwirkung y cuándo empezarán los Tribunales a admitir tal retraso desleal en el ejercicio del derecho?

Los elementos para tener en cuenta a la hora de estimar una situación de retraso en base a la ausencia de buena fe de quien ejercita la acción se pueden enumerar del siguiente modo en virtud del Fundamento de Derecho tercero de la STS de 769/2010 de 3 de diciembre:

“Se considera que son características de esta situación de retraso desleal (Verwirkug): a) el transcurso de un periodo de tiempo sin ejercitar el derecho; b) la omisión del ejercicio; c) creación de una confianza legítima en la otra parte de que no se ejercitará.”

El artículo 7 del Código Civil establece que los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de buena fe.

“Según la doctrina, la buena fe "impone que un derecho subjetivo o una pretensión no puede ejercitarse cuando su titular no solo no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlos valer, sino que incluso ha dado lugar con su actitud omisiva a que el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente que el derecho ya no se ejercitará". O como señala el art. I.-1:103 (2) del DCFR (Draf of Common Frame of Reference), "en particular, resulta contrario a la buena fe que una parte actúe de forma inconsecuente con sus previas declaraciones o conducta, en perjuicio de la otra parte que había confiado en ellas" (trad. propia). Es decir, lo que se sanciona en el art. 7 CC es una conducta contradictoria del titular del derecho, que ha hecho que la otra parte confiara en la apariencia creada por dicha actuación.”

Por ello, la estrategia jurídica que siguen muchas entidades bancarias cuando no han notificado a todos sus clientes la existencia de cláusula suelo en sus préstamos hipotecarios y el derecho que pueden ejercitar, aunque las mismas financieramente no accedan de manera voluntaria, es meramente cortoplacista, y no tienen en cuenta a aquellos consumidores que verdaderamente están especulando con la acción a ejercitar, o simplemente aquellos consumidores despreocupados por hacer valer sus derechos. Aprovechando el reciente Real Decreto-Ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo, una estrategia jurídica a medio y largo plazo sería notificar fehacientemente el derecho que asiste al consumidor frente a la problemática de las cláusulas suelo e iniciar así un posible cómputo para poder oponer el retraso desleal frente a previsibles demandas por parte de consumidores.

Pero para mayor contradicción, ¿una entidad bancaria puede oponer la teoría del Verwirkung y puede pensar que el derecho no se ejercitará pasado un tiempo? ¿Puede salir perjudicada si se ejercita tal derecho por un consumidor que especula, cuando la propia entidad no elimina dicha estipulación del contrato a sabiendas de que es nula, con la única finalidad, también, de ganar dinero en perjuicio del derecho del consumidor? Ante dos partes que especulan, ¿quién lleva razón?

Entiendo que, con el paso del tiempo, la teoría del retraso desleal o Verwirkung se irá imponiendo en los Tribunales de nuestro país en favor del interés de las entidades bancarias por la simple razón de que el titular del derecho (el consumidor) tiene que hacerlo valer en cuanto tenga conocimiento de ello y, por consiguiente, obrar a través de la buena fe. La creencia de que la acción de nulidad de una condición general de la contratación no prescribe encuentra, a mi juicio, una modulación y limitación en esta teoría consagrada por nuestra jurisprudencia e importada del derecho alemán. Una entidad bancaria puede aferrarse a la legalidad de las cláusulas suelo y entender que actuó siempre de un modo trasparente y óptimo y corresponde al consumidor ejercitar su derecho amparado siempre por la normativa protectora en materia de consumidores y usuarios. Un consumidor, en puridad, no podrá tener el haz de especulador, pues perdería tal condición de consumidor y usuario y con ella su coraza jurídica.