·         Considera que existe relación entre el incumplimiento del deber de información y el daño causado a la empresa familiar

·         Considera probado que “la información por escrito” facilitada a los clientes “no se corresponde con el producto”

·         Considera que el cliente incurrió en un error excusable debido al incumplimiento del banco de su deber informativo

La sección civil de la Audiencia Provincial de Lleida ha condenado al BBVA a indemnizar a un grupo de restauración local con más de 300.000€ por unos swaps colocado sin la debida transparencia. Considera probado que la “información por escrito no se corresponde con el producto contratado”. Además, critica que no se plantearan simulaciones en diferentes escenarios ni se facilitara un borrador al cliente.

También afea que no se informara del coste de la cancelación anticipada, lo que habría sido relevante para la evaluación del riesgo, señala el fallo. “El incumplimiento fue voluntario y muy grave, imputable a título de dolo”, concluye la Audiencia Provincial de Lleida.  “El déficit informativo fue tan grave que la sentencia lo llega a calificar de doloso”, insiste Miriam Navas, abogada de Navas & Cusí, despacho que ha dirigido la defensa.

Además, la sentencia también critica que no se realizara un análisis del cliente como mandata la regulación sectorial. No se analizó ni sus conocimientos ni experiencia financiera en productos complejos y de riesgo, ni se indagó sobre el objetivo de su inversión, la conveniencia del producto para sus objetivos de inversión o su perfil de riesgo. Aunque el banco alega que sin el test de conveniencia el sistema informático no le permitía contratar, la realidad es que el banco no es capaz de aportar ni el test de conveniencia ni el de idoneidad.

No sólo se incumplió la obligación formal, sino que el mismo comercial que colocó los controvertidos swaps reconoce no haber hecho ningún estudio de idoneidad o conveniencia porque entendía que el banco ya lo había hecho. Tampoco advirtió de los riesgos del producto. La sentencia recuerda la normativa y jurisprudencia sobre la materia: el banco tiene obligación de información imparcial, clara y no engañosa, exacta, suficiente y presentada de manera comprensible. Su obligación de información es una obligación activa, no de mera disponibilidad.

Y esto es así debido a la asimetría informativa existente entre el banco y el cliente, que “tiene que poder confiar en el banco” en aras de la buena fe contractual. “Desgraciadamente nada de esto se dio y nos encontramos ante una mala práctica de libro”, lamenta Navas.

El banco trata de defenderse alegando que no mantiene ningún asesoramiento financiero con el cliente, que no existe ningún contrato de asesoramiento. La sentencia recuerda que la jurisprudencia de Luxemburgo señala que para que exista asesoramiento financiero no es necesario contrato alguno sino recomendaciones personalizadas de inversión. Además, el Supremo dice que no es necesario que exista contrato de asesoramiento o remuneración para que se entienda que existió asesoramiento financiero, es decir, recomendaciones personalizadas, “como fue el caso”, señala la abogada.

La Audiencia Provincial de Lleida también considera que existe una relación de causalidad entre el incumplimiento del deber de información y el daño producido, despegándose así de lo señalado en la sentencia de 20 de febrero de 2018 del juzgado nº 6 de Lleida. “El incumplimiento del deber de información puede ser fundamento de nulidad por vicio de consentimiento”, señala la sentencia. “Suscribió precisamente como consecuencia de la falta de información adecuada de los riesgos (…) Dicha pérdida es la consecuencia natural del incumplimiento contractual”, añade.

En definitiva, señala la Audiencia de Lleida, “el incumplimiento grave de los deberes de información, diligencia y lealtad puede ser constituir un título jurídico para la imputación de responsabilidad por daños”. Para la abogada de navascusi.com es la consecuencia lógica: “si no cumples con tus obligaciones y tu incumplimiento genera daño, debes de reparar”.

Así que la sentencia condena al BBVA a devolver el daño producido, es decir, las liquidaciones negativas menos las positivas. En el caso del primer swap este cálculo asciende a 22.630,42€ y en el segundo a 286.685,35€. El BBVA considera que no se debería de imputar los daños del primer swap al haber sido cancelado voluntariamente por el cliente. La sentencia responde que el hecho de que el cliente tratara de minimizar los daños renegociando el swap no quiere decir que se le pueda imputar la doctrina de los actos propios. “El cliente simplemente trataba de evitar el elevadísimo coste de la cancelación anticipada, 122.000€, con la renegociación de un nuevo swap que resultó más dañino que el anterior por la misma falta de información”, explica Miriam Navas.

La sentencia condena además al BBVA por los daños producidos desde noviembre de 2016 y los intereses legales. “Es un reproche judicial severo ante una mala práctica que ha afectado gravemente a un pequeño negocio local”, concluye la letrada de navascusi.com