·         “La disyuntiva no es entre consumidor o profesional sino inversor profesional o no”

·         La MiFID “acentuó las obligaciones de información” que ya existían en la normativa pre-MiFID

·         La magistrada condena al banco a devolver 19.898,53€ como consecuencia de declarar nulo el contrato de gestión de riesgos financieros

Bankinter deberá devolver 19.898,53€ a una empresa china por colocar unos swaps sin la debida transparencia. La sentencia del pasado 26 de septiembre del juzgado nº 88 de Madrid declara nulo el contrato de gestión de riesgos financieros contratados por Bankinter con una empresa china el 26 de mayo de 2008. En concreto declara nulo el swap Clip Bankinter Flexiplux 7 contratado por la empresa por 200.000 y 1000.000€.

El banco se defiende que no se trata de un consumidor minorista sino de una empresa y que por lo tanto no le es aplicable la especial protección de la ley para los clientes particulares. El juzgado nº 88 responde recordando la sentencia del Supremo del 12 de julio de 2018 que señala que “el hecho de ser empresario no faculta sin más para conocer y comprender un clausulado tan opaco”.

En definitiva, la magistrada concluye que “no estamos ante la disyuntiva entre consumidor y profesional sino inversor profesional o no”. Para Juan Ignacio Navas, socio-director de Navas & Cusí, despacho que ha dirigido la defensa, “se trata de un enfoque muy relevante porque cuando se trata de productos complejos y de alto riesgo, es necesario que el cliente tenga un alto grado de conocimiento y experiencia financiera, lo cual no era el caso”.

La sentencia recuerda además que la regulación previa a la trasposición de la directiva MiFID en España ya era muy exigente. Se establecía -recuerda- la obligación del banco de informar “con imparcialidad y buena fe, sin anteponer sus intereses a los de sus clientes”. Incluso -añade Navas- “debía de velar por los intereses de sus clientes como si fueran propios, lo que en los swaps era metafísicamente imposible porque los beneficios de una parte eran las pérdidas de la otra”.

La sentencia abunda en la normativa pre-MiFID que obligaba al banco a facilitar al cliente toda la información disponible. “Nada de esto se hizo porque el banco disponía de previsión de evolución y diferentes escenarios que nunca fueron facilitados al cliente”, señala el socio-director de navascusi.com.

Además, la normativa pre-MiFID señala que el banco tenía obligación de ofrecer una información “clara, correcta, precisa, suficiente y entrega a tiempo”. Incluso tenía la obligación de conocer bien a su cliente solicitando información sobre su situación financiera, su experiencia inversora y el objetivo de la inversión. “No eran los actuales test de idoneidad y conveniencia, pero se le parecían bastante”, explica Navas.

Por eso la sentencia concluye que la normativa MiFID traspuesta en el art. 79 bis de la Ley de Mercado de Valores, lo único que hace es “acentuar esas obligaciones”. La magistrada concluye que esas obligaciones de información no se han cumplido y concluye declarando nulo el contrato de gestión de riesgos financieros que abrió la puerta a contratar los controvertidos swaps. Condena así al banco a devolver las liquidaciones negativas producidas que ascienden a 19.898,53€.

“Una sentencia interesante porque confirma una vez más que las empresas también se han visto afectadas por la falta de transparencia en la colocación de los swaps y también pueden legítimamente reclamar los daños producidos por dicha falta de transparencia”, concluye el socio-director de navascusi.com