Tras una larga espera, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se ha pronunciado sobre la polémica cuestión de los gastos derivados de la formalización de los préstamos hipotecarios.

Hemos de recordar que, si bien la jurisprudencia del Tribunal Supremo era clara respecto a la abusividad de la cláusula por la que, en los préstamos hipotecarios, se obligaba al consumidor a asumir todos los gastos derivados del mismo, esa misma jurisprudencia limitaba los efectos de esa declaración de abusividad moderando sus efectos y posibilitando la reclamación de determinados gastos.

Además, también existía disparidad de criterios respecto a si la acción restitutoria de esas cantidades debía entenderse imprescriptible, o por el contrario, existía un plazo transcurrido el cual ya no podía reclamarse la recuperación de las cantidades abonadas por razón de esa cláusula, por mucho que fuera abusiva.

Pues bien, la reciente Sentencia del Tribunal de Luxemburgo, de 16 de julio de 2020, intenta arrojar luz sobre estas y otras cuestione, de conformidad con la interpretación que debe darse de la Directiva 93/13/CEE, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con los consumidores.

• En primer lugar, deja claro que si una cláusula es abusiva el juez nacional debe inaplicarla (salvo que el consumidor optara por su aplicación), sin poder modificar su contenido.

Esta conclusión es evidente si atendemos a que la declaración de abusividad de una cláusula y, por tanto, su nulidad, supone que ha de entenderse que nunca ha existido; y, por tanto, al consumidor no se le puede exigir unos pagos que, de no haber existido esa cláusula, no hubiera tenido, reconociéndose, en definitiva, el efecto restitutorio.

Ahora bien, recuerda el Tribunal que aunque debe entenderse que una cláusula abusiva nunca ha existido, eso no impide que puedan resultar aplicables normas de Derecho interno que imponga al consumidor el pago de determinados o, incluso, todos los gastos, como es el caso, del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados.

• En cuanto a los plazos para reclamar los gastos, el Tribunal europeo recuerda que la declaración de abusividad de una cláusula inserta en un contrato celebrado con un consumidor no puede limitarse en el tiempo y, por tanto, la acción para reclamar dicha abusividad es imprescriptible.

Sin embargo, como hemos dicho, la duda se planteaba respecto a la acción restitutoria que tiene el consumidor a reclamar el abono de las cantidades pagadas.

En este caso, lo que ocurre es que no hay normativa de la Unión Europea que regule este posible plazo de prescripción y, por eso, el Tribunal opta por dejar en manos del ordenamiento jurídico interno la regulación de tal aspecto, alertando de que esas condiciones no pueden ser menos favorables que las que se aplicarían a casos similares internos.

Así, según nuestra legislación española, el plazo para ejercitar la acción restitutoria es de 5 años y transcurrido ese plazo, podrá reclamarse la declaración de abusividad de la cláusula de gastos, pero no la recuperación de las cantidades.

Pero, ¿cuándo empiezan a contarse esos 5 años? Cuando el consumidor pueda saber que existe una cláusula abusiva en su contrato, advirtiendo el Tribunal que este plazo “no deben hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico comunitario”. Por tanto, estaremos ante una cuestión que fundamentalmente tendrá un carácter probatorio.

No podemos acabar sin hacer referencia a la otra cuestión clave que se plantea al Tribunal de Justicia de la Unión Europea: la comisión de gastos de apertura.

Respecto a ella, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea niega que sea una prestación esencial del préstamo, aunque esté incluida en su coste total. Además, para que no pueda declararse abusiva: i) deberá estar redactada de forma comprensible y transparente, ii) de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar sus consecuencias económicas y iii) esa comisión debe responder a unos servicios efectivamente prestados y a unos gastos en que se haya incurrido; Todo ello deberá valorarlo el Juez Nacional, tomando en consideración las circunstancias que se dieron en el momento de la celebración del contrato.

En definitiva, los consumidores tendrán derecho a reclamar todas las cantidades pagadas en concepto de gastos de hipoteca (salvo el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados) y deberán hacerlo en un plazo de 5 años, cuyo cómputo se iniciara cuando el Juez nacional considere que el consumidor percibe todos los derechos que le reconoce la Directiva (lo que algunos ya avanzan que se produce desde la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 2019).