·         Los bonos necesariamente convertibles son productos complejos y de riesgo

·         La Audiencia provincial de Barcelona considera que “incumplió los especiales deberes de información”

·         El comercial dijo que informó al padre de uno de los contratantes

La Audiencia Provincial de Barcelona ha anulado la colocación de unos bonos necesariamente convertibles del Banco Popular por falta de transparencia. Confirma así la sentencia del juzgado nº 10 de Barcelona, obliga a la entidad a devolver los 30.000€ invertidos más intereses y la condena a las costas de alzada. “La falta de transparencia fue total”, lamenta Juan Ignacio Navas, socio-director de Navas & Cusí, despacho que ha dirigido la defensa.

El comercial que colocó los bonos necesariamente convertibles aseguró en el juicio que eran clientes minoristas, aunque no pudo señalar ni su perfil de riesgo, ni su formación financiera o académica. Tampoco recordaba si se les había practicado el test de idoneidad o conveniencia ni pudo explicar por qué el tríptico informativo fue firmado 14 días después de la celebración del contrato. “Una falta de transparencia de libro; el desconocimiento del cliente también es significativo; ¿cómo se va a dar un servicio de calidad a un cliente que en el fondo no se conoce?”, se pregunta Navas.

El fallo recuerda la sentencia del Supremo del 7 de octubre de 2016 en la que se señala que “la omisión del deber de asesoramiento con antelación suficiente no puede ser suplida con la entrega de la ficha del producto en el momento de la firma”. Por supuesto, añade el letrado, “mucho menos la entrega del folleto 14 días más tarde”. El Supremo recuerda también que la obligación de informar del banco es una “obligación activa, no de mera disponibilidad”.

¿Qué información debe de facilitar el banco? “Información clara, correcta, precisa y suficiente para formar adecuadamente el consentimiento”, señala el Supremo y recuerda la Audiencia de Barcelona. El incumplimiento de este deber de información permite presumir la nulidad del contrato por falta de consentimiento. Mucho más, añade la Audiencia Provincial de Barcelona- después de que la MiFID estableciera “estándares muy altos del deber de informar”.

El banco, continúa la sentencia, “tiene deber de informar detallada y claramente con suficiente antelación” para que como dice la directiva, la decisión inversora sea “reflexiva y fundada”. De lo contrario habrá nulidad si -como es el caso- el error es esencial y excusable. “El banco no cumplió sus ineludibles deberes de diligencia y transparencia en la gestión de los intereses del cliente”, concluye la Audiencia Provincial de Barcelona.

La sentencia del 17 de junio de 2016 de la Sala de lo Civil del Supremo establece la obligación de informar de las condiciones de la conversión en acciones y del riesgo de pérdidas. “Colocaron el bono convertible como si fuera un depósito porque en su primera parte, efectivamente parecía un depósito; pero al ser necesariamente convertible, como dice el Supremo, es más un producto de capital que de deuda, con el agravante de su carácter subsidiario en caso de litigiosidad”, explica el socio-director de navacsusi.com.

El comercial del banco también señaló durante el juicio que informó al padre de uno de los contratantes, con quien mantenía una relación más estrecha. “¿Y esper que sea el padre quien cumpla con sus obligaciones ineludibles de información?, ¿el padre y el hijo son la misma persona?, ¿es que el padre asumió los riesgos de su hijo?”, se pregunta el socio-director de navascusi.com. “La excusa es extraordinariamente mala, pero revela algo más preocupante: el escaso nivel de formación de muchos empleados de banca que tratan con productos complejos y de riesgo”, añade el experto.

El banco también trata de defenderse alegando caducidad de la acción. Pero la sentencia recuerda el fallo del Supremo del 12 de enero de 2015 en el que señala que “en ningún caso la prescripción comenzara a contar antes de que el cliente sea plenamente consciente del error cometido”. Lo cual no quiere decir que elimine el criterio fundamental: la prescripción será tras l consumación del contrato, es decir, “tras el agotamiento o extinción de la relación contractual”. Por lo tanto, rechaza la pretensión de la entidad.

El Popular también trató de defenderse apelando a la doctrina de los actos propios. En su opinión, el hecho de haber convertido en acciones los bonos equivale a la convalidación o confirmación. La Audiencia recuerda la sentencia del Supremo del 7 de octubre de 016 en la que señala que no cabe apelar a la convalidación porque el error “ya se había producido”. Recuerda además que el Código Civil señala que para que hubiera convalidación tácita sería necesario que hubiera “conocimiento de causa”, cosa que en este caso no ocurrió. En consecuencia, también rechaza la pretensión del banco de eludir su responsabilidad por la vía de la supuesta convalidación del contrato.

Por último, también rechaza la pretensión del Popular de negar que hubiera habido asesoramiento financiero. La Audiencia de Barcelona recuerda la doctrina del Supremo: para que haya asesoramiento financiero no es que haya un contrato específico de gestión de carteras; basta con que la iniciativa parta del banco. “O que haya una recomendación personalizada, como señala Luxemburgo”, añade Navas.

Así que confirme en todos sus extremos la sentencia de primera instancia, obliga al banco a devolver los 30.000€ invertidos más intereses y condena al Popular al pago de las costas de alzada. “La estrategia de los bancos de tratar de defender lo indefendible sólo les permite ganar tiempo; una estrategia muy equivocada en términos reputacionales”, concluye el socio-director de navascusi.com.